YAZAR: Muhammed Süheyl KARAKAYA
Bir kişinin adının bir internet sitesinin alan adıyla aynı olması mümkündür. Peki kişi adının haksız kullanıldığını düşünüyorsa ne yapmalıdır? Sitenin sahibinin veya kişinin tacir olup olmamasına göre bu konu çeşitli ihtilaflar doğurabilecektir. Özellikle TMK 24-26 arası tanımlanan koruma imkanlarının uygulanabilirliği bu yazıda ele alınacaktır. Son bölümde ise alan adı tahsisinde geçmeyi planladığımız yeni sistem ve bunun uluslararası etkilerine değinilecektir.
Mevzuatımızda alan adının tanımı 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu[1] 3/v’de: “internet üzerinde bulunan bilgisayar veya internet sitelerinin adreslerini belirtmek için kullanılan internet protokol numarasını tanımlayan adlar” olarak gösterilmiştir. Alan adının türlerini bir örnekle açıklamak gerekirse:
www.firmaismi.com.tr adresi 3 bölümden oluşur:
- www: Alt alan (Subdomain)
- firmaismi: İkincil alan adı (Second level domain name)
- com.tr: Üst düzey alan adı (Top level domain ya da TLD).[2]
TLD’ler ise sağlayıcılar bazında kendi içinde ikiye ayrılırlar:
- Jenerik üst düzey alan adları (Generic TLD ya da gTLD) ve
- Ulusal üst düzey alan adları (Country Code TLD ya da ccTLD).
Jenerik üst düzey alan adları uluslararası bir kuruluş olan ICANN (The Internet Corporation for Assigned Names and Numbers) tarafından tahsis ediliyor olup toplamda yedi tanedir. Bunlara örnek olarak .com (commercial, ticâri) veya edu. (education, eğitim) verilebilir. Ulusal üst düzey alan adları ise şimdilik ODTÜ tarafından tahsis edilmektedir.
Alan adı, İsviçre ve Amerika gibi ülkelerde evleviyetle haksız rekabet ve marka hukuku kapsamında korunurken, Alman hukukunda BGB §12 hükmüyle isim kapsamında da korunmaktadır.[3]
Dünya genelinde yaygın olan usul olan “ilk gelen alır” (first come first served) sisteminin aksine ODTÜ daha sıkı bir sistem uygulamaktadır.[4] Yayınlanan ““.tr” Alan Adları Yönetimi” (kısaca Politika) sürüm 5.1.2’de belgeli ve belgesiz tahsis sistemi düzenlenmiştir. Belgeli başvuru özellikle “com.tr” adresi için marka tescil belgesi yahut başvurusu aramaktadır.[5]
Alan adının tahsisi zikrettiğimiz gibi şu anda ODTÜ tarafından gerçekleştirilmektedir.[6] Ancak ODTÜ’nün tahsisteki sıkı politikası .tr’den bir kaçış doğurmuş ve .com’a rağbeti arttırmıştır.[7] Bu sakıncayı gidermek içinse yeni bir sistem kurulmuştur. Buna göre, İnternet Alan Adları Yönetmeliği[8] ile planlanmış olan bu yeni sistem millîleşmeyi ve markaların yurt içinden alan adı almasını sağlayacaktır.
Bu yeni sistemin temel kuralı, alan adını “ilk gelen alır” şeklindedir.[9] Bu ise millîleşmeye katkı sağlarken, aynı zamanda alan adı korsanlığı (cybersquatting[10]) vakalarını arttıracaktır.[11]
Bunun için alternatif bir uyuşmazlık çözüm mekanizması öngörülmüştür[12]. Ancak şu an için bu yola başvurulamamaktadır[13]. Dolayısıyla devam eden kısımda halihazırda var olan hukuki çareler incelenecek ardından yeni mekanizma ile ilgili öngörüler paylaşılacaktır.
Bu korsanlığa karşı markası tescil edilmiş tâcirler; Marka KHK’sı madde 9’a, haksız rekabet kapsamında TTK 56’daki davalara ve TBK 57’ye, nihayet isterseler ismi koruyan MK 26 hükmüne başvurabilirler.[14] Örnek olarak ünlü et restoranı sahibi Nusret Gökçe markasının tescil edildiği durumda nusret.com.tr adresini önceden alan kişiye karşı, dava şartları sağlanırsa, bu hükümlere başvurabilecektir. Hakkı ihlal edilen kişinin tâcir olmaması durumunda başvurabileceği tek yol TMK 26 hükmüdür. Burada haksız bir kullanım şartı aranır. Yine aynı örnek üzerinden ismi Nusret olan bir vatandaş, Nusret Gökçe’nin nusr-et.com.tr alan adı kullanmasını dava edemez, çünkü kullanım haksız değildir.
Burada esas problem; kişi tâcir olmakla beraber, henüz markasının tescil edilmemiş olması durumunda ortaya çıkmaktadır. Böyle bir durumda korsanlığa karşı, doğal olarak Marka KHK’sı hükümlerinden yararlanmak mümkün değildir. Uygulamada çoğu defa korsanlığı gerçekleştiren kişiler tacir de olmadığından[15] TTK 56 hükmü uygulama bulamayacaktır[16]. Geriye kalan yollar TBK 57 ve TMK 26’dır. TBK 57 hükmünce ispatlanması gereken, dürüstlük kuralına aykırı hareketlerin varlığı ve bunu takiben müşterilerin azaldığı yahut onları kaybetme tehlikesidir.[17] Oysaki TMK 26 hükmünce ispatlanması gereken adın haksız olarak kullanıldığı ve bunda kişinin korunmaya değer bir menfaatin olduğudur[18]. Haksız kullanma, kişinin adının bir eşyaya (internet alan adı) hakka dayanmaksızın verildiği durumda doğal olarak söz konusudur.[19] Aranan menfaat şartı ise ekonomik bir menfaat olabileceği gibi, yalnızca manevi olarak gerçek ismin sahibi hakkında tereddüde mahal verilmesi durumunda da sağlanmış olacaktır.[20] Dolayısıyla böyle bir durumda TMK hükümlerine başvurmak daha avantajlıdır.
TRABİS[21] adı altında kurulmuş olan yeni sistem uygulamaya geçtiğinde, alan adından kaynaklanan ihtilaflar için ICANN[22] benzeri bir tahkim sistemi uygulanacaktır.[23] Buna göre kurulacak olan Uyuşmazlık Çözüm Hizmet Sağlayıcıları[24] (UÇHS) eliyle uyuşmazlıklar hızlı bir şekilde çözülmeye çalışılacaktır. Ancak ilgili yönetmelik ve tebliğde henüz tazminatlara dair herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Uygulamayla birlikte yukarıdaki imkanların haricinde tazmin imkanı getirilip getirilmeyeceği de görülecektir. Yönetmelik hükümlerine göre ilgili alan adının iptalini yahut devrini (m.27) isteyen kişi, üçü de birlikte sağlanmak şartıyla(m.25): a) Alan adının marka vs. ile aynı veya benzer olduğu b) Alan adı sahibinin bu konuda yasal hakkı olmadığı ve c) Tahsis veya kullanışın kötü niyetli olduğu durumda başvurur.
Kaynaklar:
[1] 10.11.2008 tarih, 27050 sayılı mükerrer T.C. Resmî Gazete.
[2] Schumacher, Tim/Ernstschneider, Thomas/Wiehager, Andrea, Domain-Namen im Internet, Ein Wegweiser für Namensstrategien, Springer-Verlag Berlin Heidelberg, 2002, s. 3; https://tr.wikipedia.org/wiki/DNS (21.01.17 tarihinde erişildi)
[3] Memiş, Tekin, Alan İsmi Etrafında Ortaya Çıkan Hukuki Sorunlar, Bildiri, Bilişim Toplumuna Giderken Psikoloji, Sosyoloji ve Hukuk’ta Etkiler Sempozyumu 23-24 Mart 2001” http://www.geocities.ws/hukukakademisi/Alan.htm (Son erişim tarihi: 24.01.2017).
[4] Bal, Nurullah, İnternet Alan Adları ve İnternet Alan Adı Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözülmesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, Y. 2013, Sayı 1-2, s. 339; Dal, Seniha, Türk Hukukunda İnternet Alan Adları (Domain Names) ve Bu Alandaki Son Gelişmeler, Marmara Üniversitesi, İ.İ.B.F Dergisi, Cilt XXVIII, Sayı I, 2010, s. 487.
[5] Politika, s. 12, https://www.nic.tr/forms/politikalar.pdf
[6] “.tr” Alan Adları Politikalar, Kurallar ve İşleyiş Sürüm 5.1.2., https://www.nic.tr/forms/politikalar.pdf (Son erişim tarihi 24.01.2017)
[7] Memiş, Tekin, İnternette Cins ve Meslek İsimlerinin Alan İsmi Olarak Kullanılması ve Ortaya Çıkan Hukukî Sorunlar, AÜEHFD, Erzincan 2000, C.IV, S.1-2, s. 465 (Sonraki atıflarda Hukuki Sorunlar olarak anılacaktır.)
[8] 07.02.2010 tarih, 27752 sayılı T. C. Resmî Gazete (Yönetmelik) ; ayrıca yönetmeliğin uygulanmasını temin amacıyla çıkarılan İnternet Alan Adları Tebliği (Tebliğ) için bak.: 21.08.2013 tarih, 28742 sayılı T. C. Resmî Gazete.
[9] İnternet Alan Adları Yönetmeliği madde 8/2.
[10] “Cybersquatting”: Alan adlarının, başkasına ait; marka, isim, ticaret unvanı gibi şeylerle aynı alınarak, ileride ona satmak amacıyla tahsis edilmesine denir. Memiş, Tekin, “İnternet Ortamında Haksız Rekabet Halleri ve Türk Hukuku”,İnternet ve Hukuk, Bilişim Hukuku Üzerine Yazılar , (Derleyen: Yeşim
Atamer), İstanbul, 2004, s. 108 (Sonraki atıflarda Haksız Rekabet olarak anılacaktır); Bu husus (alan adı kapma) Alman hukukunda daha geniş anlamda “Domain Grabbing” olarak da kullanılmaktadır. bak.: https://de.wikipedia.org/wiki/Domaingrabbing (Son erişim tarihi: 25.01.2017)
[11] Gençer, Mustafa, Uzmanlık Tezi, “Markanın İnternet Ortamında Alan Adı (Domain Name), Yönlendirici Kod (Metatag) veya Anahtar Sözcük (Keyword) Olarak Kullanılması Sonucu Oluşabilecek Marka İhlallerinin İncelenmesi”, Ankara, 2014, s. 56
[12] İnternet Alan Adları Yönetmeliği madde 23 vd.; ayrıca İnternet Alan Adı Tebliği madde 14, 18.
[13] İnternet Alan Adları Yönetmeliği Geçici Madde 1; Gençer, 103; Bal, Nurullah, İnternet Alan Adları ve İnternet Alan Adı Uyuşmazlıklarının Tahkim Yoluyla Çözülmesi, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XVII, Y. 2013, Sayı 1-2, s.14.
[14] İmre, Zahit, Medeni Hukuka Giriş, Temel Kavramlar, Medeni Hukukun Başlangıç Hükümleri ve Hakiki Şahıslar Hukuku, Yenilenmiş Üçüncü Bası, İstanbul, 1980, s. 446 (İmre, Şahıslar olarak zikredilecektir.)
[15] Zimmerling, Jürgen, Werner, Ulrich, Schutz vor Rechtsproblemen im Internet/Handbuch für Unternehmen, Springer Verlag Berlin, 2001, s. 61.
[16] Arkan, Sabih, Ticari İşletme Hukuku, 20. Bası, Ankara, 2015, s. 320; Bu hususta İsviçre Borçlar Kanunu ile karşılaştırma ve TTK haksız rekabet hükümlerinin yalnız ticârî işlerde uygulanıyor olmasının eleştirileri için bak. s. 319 vd.; Memiş, Hukukî Sorunlar, s. 476.
[17] Arkan, s. 318; Memiş, Haksız Rekabet, s. 116.
[18] Oğuzman, M.Kemal/Seliçi, Özer/Oktay-Özdemir Saibe, Kişiler Hukuku (Gerçek ve Tüzel Kişiler), 10. B, İstanbul, 2010, s. 114.
[19] Egger, August /Çeviren: Volf Çernis., İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, Kişinin Hukuku-Gerçek Kişiler, Ankara, 1948, 321.;Öztan, Bilge, Şahsın Hukuku, Hakiki Kişiler, Ankara, 1997, s. 170.
[20] Egger s. 323; Öztan, s. 170; İmre, Şahıslar, 490;
[21] .tr Ağ Bilgi Sistemi; internet adresi için bak.: www.trabis.gov.tr
[22] Internet Corporation for Assigned Names and Numbers, İnternet Tahsisli Sayılar ve İsimler Kurumu; Özellikle jenerik üst düzey alan adı .com’un tahsisi ve çıkan ihtilafların çözümünde yetkilidir. Bal, 320.
[23] Bal, 346; Gençer, 103.
[24] İnternet Alan Adları Yönetmeliği tanımlar maddesi olan madde 2’de şöyle tanımlanmıştır: “Alan adları ile ilgili ihtilafların çözüm sürecini hakemler veya hakem heyetleri vasıtasıyla yürüten kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını, üniversiteleri veya uluslararası kuruluşları.” Bu konuda Türk Patent Enstitüsü’nün iyi bir UÇHS olarak görev yapabileceğine dair bkz.: Gençer, s. 104.
