Hazırlayan: Zeliha ÖZPINAR
Tarafların aralarındaki bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların devlet mahkemeleri yerine, hakem adı verilen kendi seçtikleri kimselerin çözümlemesine bıraktıkları sözleşmeye tahkim anlaşması denir. Sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden kaynaklanan bu uyuşmazlıkların; taraflar arasında herhangi bir fark, üstünlük veya öncelik gözetilmeden tahkime havale edilebilmesi tahkim anlaşmasında esas olandır. Bununla beraber uygulamada kimi tahkim anlaşmalarında, belirli bazı uyuşmazlıkları tahkime götürebilme hakkının yani tahkimi başlatmada karar verme yetkisinin taraflardan yalnızca birine tanınarak taraflar arasındaki dengenin bozulduğu görülmektedir. Milletlerarası tahkim hukukunda, bu şekilde akdin taraflarından sadece birinin tahkim yoluna müracaat edebileceğini öngören tahkim anlaşmaları, tek taraflı veya asimetrik tahkim anlaşmaları olarak adlandırılmaktadır.
Hukukumuzda bu çeşit bir asimetrik tahkim anlaşmasının geçerliliği, İstanbul Denizcilik İhtisas Mahkemesi’nin bir kararına konu olmuştur. Kıyı Emniyet Müdürlüğü’nün standart Kurtarma Yardım Sözleşmesi’nin 6. maddesi 4. paragrafında yer alan tahkim şartında, taraflarca sulh olunamaması halinde, kurtarılan değerlere verilen kurtarma-yardım hizmetinden kaynaklanan kurtarma-yardım alacağının tayinine ilişkin ihtilafın, yasal süresi içerisinde kurtarıcının talebi üzerine İstanbul’da tahkim yolu ile hallolunacağı öngörülmüştür. Mahkeme, taraflar arasında geçerli bir tahkim şartının bulunduğunu ve davaya konu hususların tahkime tabi olduğunu gerekçe göstererek görevsizlik kararı verse de Yargıtay 11. Hukuk Dairesi kararın temyizi üzerine, tahkim kurumunun istisnai hallerde başvurulacak bir çözüm yolu olup asıl olanın uyuşmazlığın mahkemeler eliyle çözümlenmesi olduğunu ifade etmiş ve yalnızca bir tarafa tahkim yoluna başvurma hakkı tanıyan bir tahkim klozunun geçerli olmasının mümkün olmayacağını tespit etmiştir.
Bu konuda farklı ülkelerden örneklere bakacak olursak; Bulgaristan Temyiz Mahkemesi’nin asimetrik tahkim şartıyla ilgili bir kararı şu şekildedir: “Tahkim şartı, taraflar arasında ortaya çıkabilecek tüm uyuşmazlıkların taraflarca dostane bir şekilde çözülmesini, bunu başaramadıkları takdirde ise borç veren tarafından Bulgaristan Ticaret ve Sanayi Odasında Tahkim Mahkemesi veya herhangi bir tahkim kurumu nezdinde ya da Sofya Bölge Mahkemesinde borçlulara karşı işlem başlatılabileceğini öngörmektedir. Bu durumda borç veren kişinin takdirinde olan hangi uyuşmazlık çözme merciin nezdinde dava açma hakkının kullanacağını seçme hakkı, potestatif haklar kategorisinde yer alır.” Burada borç veren tarafa tahkim şartıyla tanınan hakkın, potestatif yani gerçekleşmesi büsbütün taraflardan birinin lehine ve iradesine bağlı bir niteliğe sahip olduğu ifade edilmiştir.
Fransa’dan bir örnek ise, finans işlemlerinde benzerlerine sıkça rastlanan tarzda bir tahkim şartı ile ilgilidir. Fransa Temyiz Mahkemesi, bankaya davayı müşterisinin ülkesine veya yetkili başka bir mahkemeye getirmesine izin veren ancak Lüksemburg mahkemelerini münhasır yetkili kılarak banka müşterisini kısıtlayan şartının asimetrik bir yetki şart olduğundan bahisle geçersiz olduğunu ifade etmiştir. Müşteri, Fransız mahkemelerinde bankaya karşı işlem başlatmış, bunun üzerine banka yetki konusunda itirazda bulunmuş ancak Fransız mahkemeleri, bu şartın asimetrik niteliğini sebep göstererek bankanın itirazını reddetmiştir.
KAYNAKÇA:
Jane WILLEMS, Case-law Relating to Hybrid and Asymmetrical (Unilateral) Arbitration Agreements, Private International Law Commission Forum Selection Clauses in International Contracts, 59th Congress of the UIA-Valencia, 28 October-1 November 2015,
http://www.uiavalencia2015.com/public/pdf/WILLEMS_Jane_International_private_Law_EN.pdf (Son erişim tarihi: 7 Mart 2017)
Emre Esen, “Taraflardan Sadece Birine Tahkime Müracaat Hakkı Tanıyan Tahkim Anlaşmalarının ve Özellikle Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün Kurtarma Yardım Sözleşmesi’nde Yer Alan Tahkim Şartının Geçerliliği”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Temmuz 2010, Yıl:9, C:9, S:2, s.145 vd.
Cemal Şanlı, Milletlerarası Özel Hukuk, Vedat Kitapçılık, s.570 vd.
Ergin Nomer, Devletler Hususi Hukuku, Beta, 19.bası
Asymmetric dispute resolution clauses: proceed with caution- https://www.ashurst.com/en/news-and-insights/legal-updates/asymmetric-dispute-resolution-clauses-proceed-with-caution/ (Son erişim tarihi: 7 Mart 2017)
