Yazar: Muhammet Sait Tatar
Editör: Rabia Öztürk
Giriş
Siyasi otoritelerin kural koyarken başvurdukları yollardan biri kanunlaştırmalar olmuştur. Tarihi süreç içerisinde çeşitli kanun yapma yöntemleri kullanılmıştır. Modern anlamda kanunlaştırma hareketleri ise 18. yüzyılın sonlarına doğru başlamıştır. Özellikle, sonradan Code Napoleon olarak adlandırılacak olan Code Civil’in yani Fransız Medeni Kanunu’nun 1804 yılında yürürlüğe girmesinden sonra Avrupa’da modern kanunlaştırma hareketleri büyük bir hız kazanmıştır. Fransız İhtilali’nden sonra hâkim olan milliyetçi ve devrimci düşünceler de bu süreçte önemli bir rol oynamıştır.
Tanzimat Fermanı’nın ilanından sonra Osmanlı Devleti özellikle Avrupalı devletlerin de baskısıyla bu kanunlaştırma faaliyetlerine dahil olmuştur. Ancak Osmanlı Devleti’nde yapılan kanunlaştırmalar genel olarak, Fransa örneğinde olduğu gibi devrimci saiklerle yapılan kanunlaştırmalar olmaktan uzaktır. Osmanlı Devleti, bu dönemde yapılan bazı kanunları kendisi yaparken bazı kanunları da çeşitli devletlerin hukuklarından resepsiyon etmiştir.
Bu çalışmada; genel anlamda kanunlaştırma kavramı ile Avrupa’daki ve Osmanlı Devleti’ndeki kanunlaştırmalar üzerinde durulmuştur.
Kanunlaştırma Kavramı
Kanunlaştırma dediğimiz zaman genel anlamda kanunlaştırma ve özel anlamda kanunlaştırma olmak üzere iki farklı kavramla karşılaşıyoruz.
Genel anlamda kanunlaştırma, taknin kelimesi ile ifade edilir. Taknin, kanun halinde kural koyma anlamına gelir. Özel anlamda kanunlaştırma ise tedvin kelimesi ile ifade edilir. Tedvinin sözlükteki karşılığı derlemedir.[1] Bir hukuk terimi olarak, dağınık halde bulunan hukuk kurallarının bir araya getirilerek derlenmesi anlamında kullanılır.[2]
Kanunlaştırma kavramıyla ilişkili olarak bilinmesi gereken diğer kavramlar resepsiyon ve iktibastır. İktibasın sözlükteki karşılığı ödünç almaktır.[3] Resepsiyon kelimesinin ise Türkçe bir karşılığı yoktur ve çeşitli anlamlarda kullanılır.
Bu iki kavram öğretide zaman zaman aynı anlamda kullanılsa da bu kullanımlarla ilgili tartışmalar vardır. Bazı yazarlar, iktibas kelimesini resepsiyon kelimesinin yerine kullanmakta; bazı yazarlarsa iktibas kelimesinin resepsiyon kavramını tam olarak karşılamadığını, bu sebeple bu kelimenin resepsiyon kavramının yerine kullanılmasının yanlış olacağını söylemektedirler.[4]
Ben bu yazıda resepsiyon kavramını, “yabancı bir hukuk düzeninin alınması” anlamıyla kullanmayı tercih edeceğim.
Resepsiyon kavramıyla ilgi söylenmesi gereken başka bir husus da resepsiyonun bir kanunlaştırma yöntemi olduğudur.
Genel Kanunlaştırma Sebepleri
a) Tabii hukuk düşüncesi
Tabii hukuk düşüncesine göre, hukuk insandan bağımsız olarak tabiatta mevcuttur. Tabii hukuk akılla kavranabilir. Tabiatta mevcut olan bu kanuna uygun olarak oluşturulan bir pozitif hukuk kuralı adil, insanın doğasına uygun ve geçerlidir[5]. Tabii hukuka aykırı olarak oluşturulan bir hukuk kuralı ise adil değildir ve bu sebeple geçerliliği de yoktur.
İşte bu fikre göre tabii hukukun kuralları bir araya getirilmeli ve pozitif hukuk, tabii hukuka aykırı olandan arındırılmalıdır[6]. Bu da en kesin şekilde, tabii hukuka ait olan kanunların bir otorite tarafından bir araya getirilmesiyle sağlanır.
b) Fransız Devrimi’nden sonraki gelişmeler
Fransız Devrimi’nden sonra ortaya çıkan ulus devlet fikriyle beraber hukukun da ulusallaşması gerektiği fikri öne sürülmüştür. Bu fikre göre hukuk düzeni, yabancı hukukların etkisinden arınmalıdır. Ülkeler kendi örf ve adetlerinin doğrultusunda bir hukuk düzeni oluşturmalıdır.
Ayrıca ulus devlet anlayışının güçlenmesiyle, ülkelerde merkezi yönetimler güçlü hale gelmiş ve merkezî idareler, egemenliklerini güçlendirmek için dağınık olan hukuku kanunlaştırma hareketleriyle tek elde toplayarak kanun koyma otoritesine tek başlarına sahip olmak istemişlerdir.[7]
c)Hukuki güvenliğinin sağlanması
Demokratik bir devletin ilkelerinden biri olan hukuki güvenlik ilkesi; hukuki belirlilik, hukuki istikrar ve hukuki öngörülebilirlik alt ilkelerinden oluşur.[8]
Sözgelimi bir devletin vatandaşı, o devletin ne gibi kurallara sahip olduğunu açıkça bilebilmelidir ki yasaklanan faaliyetlerden uzak dursun, yasaklanmayan faaliyetleri de serbestçe yapabilsin. Eğer yasaklamalar hususunda bir kesinlik olmazsa bu durum birçok sorunu beraberinde getirir. Kamu düzeni sağlanamaz. Uygulamada keyfilik ortaya çıkabilir. Bir kişi işlediği herhangi bir fiilden ötürü her an cezalandırılabilir. Otoriteler, mevcut durumda uygulanmak üzere anlık olarak kurallar oluşturabilir ve bu kurallara bağlı olarak yargılama yapabilir. Adaletsiz uygulamalar vuku bulur. Böyle bir ortamda hukuki güvenlikten bahsedilemez.
Kişinin, hangi faaliyetlerinden ötürü yaptırıma uğrayacağını bilmesi ve normlarla yasaklanan eylemlerden başka bir faaliyetinden dolayı yaptırıma uğramaması hukuki güvenliğin bir gereğidir.
Normların yazılı hale getirilmesi ve böylece herkes için geçerli, objektif bir hukuk düzeninin oluşturulması hukuki güvenliğin sağlanmasında önemli rol oynar.
d) Ticari hayattaki değişme ve gelişmeler
Feodal bir yapıya sahip olan Orta çağ Avrupası’nda gelişmiş bir ticaretin varlığından bahsedilemez. Çünkü feodalite toprağa dayalı ve kapalı bir sistemdir. Topraklar ve bu topraklarda yaşayan insanlar feodal beylerin malı niteliğindedir. Bu dönemde Katolik inancı, Avrupa genelinde yaygın bir konumdadır ve yine bu devirdeki Katolik inancına göre ticaretten yüksek kâr elde etmek, tasvip edilmeyen bir durumdur.
16. yüzyılda Alman Martin Luther ve Fransız Jean Calvin önderliğinde başlayan Reform hareketleri sonucunda Protestanlığın ve Protestan ahlakın yayılmaya başlamasıyla birlikte Avrupa’da kâr kavramına olan bakış değişmiş, Tanrı’nın şanını yüceltmenin çalışarak ve yaratarak mümkün olduğu anlayışı ortaya çıkmıştır.[9] Bu anlayış, kapitalizmi oluşturan temel sebeplerden biri olmuştur.[10] Üretim ve ticaret günden güne gelişmiştir. Daha sonraları Sanayi Devrimi’nin etkisiyle hammadde ve pazar ihtiyacı hâsıl olmuştur.
Ticarette yaşanan bu gelişmeler, yeni kanuni düzenlemelere olan ihtiyacı da beraberinde getirmiştir. Bu ihtiyaç da kanunlaştırma hareketlerinin sebeplerinden birini oluşturmuştur.
Çeşitli Kanunlaştırma Örnekleri
- Corpus Iuris Civilis
Corpus Iuris Civilis, Roma İmparatoru Iustinianus’un emriyle 528 yılında başlayan ve 534 yılında tamamlanan kanunlaştırma hareketleridir.[11] Instutiones; Codex, Digesta ve sonradan eklenen Novellae ile birlikte dört bölümden oluşmaktadır. Codex, İmparator Hadrianus döneminden İmparator Iustunianus dönemine kadar çıkartılmış imparator emirnamelerinin toplanmasından vücut bulmuştur. Institutiones, hukuk öğrencileri için bir ders kitabı niteliğindedir. Digesta, klasik hukukçuların eserlerinin derlemesidir. Novellae ise İmparator Iustinianus döneminde çıkartılmış imparator emirnamelerinin toplanmış halidir.[12]
Corpus Iuris Civilis, modern bir kanunlaştırma hareketi olmasa da Roma hukukunun yazılı bir kaynağını oluşturmuş, bu sayede Roma hukuku Roma İmparatorluğu’nun yıkılışından sonra dahi uzun yıllar boyunca yürürlükte kalabilmiştir. Roma hukuku kurallarının günümüzdeki hukuku etkilediği[13] göz önüne alınırsa bunda Corpus Iuris Civilis’in son derece önemli bir yeri olduğu rahatlıkla söylenebilir. Bu nedenlerle hukuk tarihi açısından önemli bir olaydır.
- Prusya Genel Memleket Kanunu
Prusya Kralı I. Friedrich Wilhelm tarafından yeni bir Corpus Iuris meydana getirmek için çalışmalara başlanmış ancak I. Friedrich Wilhelm, çalışmalar henüz tamamlanamadan 1740 yılında ölmüştür. Bu çalışmalar II. Fredrich Wilhelm döneminde, 1794 yılında tamamlanabilmiş ve yine bu yılda 17.000 maddeden oluşan Prusya Genel Memleket Kanunu yürürlüğe girmiştir.
- Code Napoléon ve Fransa’daki Kanunlaştırmalar
Fransa’da 1799’da başlayıp 1804 Mayıs’ına kadar süren Konsül Hükümeti Dönemi’nde ülkenin bütününe yönelik bir medeni kanun yapma düşüncesi güçlenmiş ve bu dönemde bizzat, “Ömür Boyu Konsül” unvanına sahip Napolyon’un emriyle bu hususta çalışmalara başlanmıştır. Bu çalışmalar sonucunda daha sonraları Code Napoléon olarak da adlandırılacak olan Medeni Kanun (Code Civil) oluşturulmuş ve bu kanun, Konsül Hükümeti Dönemi’nin sonlarına doğru, Mart 1804’te yürürlüğe girmiştir.
Code Napoléon’un hazırlık çalışmaları esnasında özellikle Roma hukukundan yararlanılmıştır. 2012 yılında Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi’nde tercümesi yayımlanan bir makalede, İslam hukukunun da Code Napoléon’un hazırlanma aşamasında etkili olduğundan bahsedilmiştir.[14]
2281 maddeden mürekkep Code Napoléon, zamanla tadil edilmiş olsa da bugün hâlâ yürürlüktedir.[15]
Tabii ki Fransa’daki kanunlaştırma hareketleri yalnızca Code Napoléon ile sınırlı kalmadı. 1804 yılından sonra Fransa’da birçok kanunlaştırma yapıldı. Bunlara örnek olarak Code Napoleon’dan üç yıl sonra, yani 1807 yılında[16],[17] yürürlüğe giren Fransız Ticaret Kanunu verilebilir.
Fransa’da yapılan kanunlar Osmanlı Devleti’nin kanunlaştırma hareketleri esnasında etkili olması hasebiyle Türk hukuk tarihi açısından oldukça önemlidir. 1850 tarihinde yürürlüğe giren ve 1926’ya kadar yürürlükte kalan Kanunname-i Ticaret buna bir örnek teşkil eder. Her ne kadar birçok kaynakta[18] bu kanunun Fransız Ticaret Kanunu’nun birebir tercümesi olduğu aktarılsa da Aydın, Kanunname-i Ticaret’in yapımı sırasında farklı ülkelerin kanunlarından da yararlanıldığından bahseder.[19] Kayak, bu sebeple Kanunname-i Ticaret’in karma nitelikli bir kanun olduğunu belirtir.[20]
Kanunname-i Ticaret dışında 1858 tarihli Ceza Kanunnamesi, 1861 tarihli Usûl-i Muhâkeme-i Ticaret Nizamnamesi, 1863 tarihli Ticaret-i Bahriye Kanunnâmesi, 1879 tarihli Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye ve Usul-i Muhakemat-ı Hukukiyye Kanunları Fransız hukukundan etkilenen yahut resepsiyon edilen kanunlardır.[21]
Fransız hukukunun önce Osmanlı sonra da Türk hukuku üzerinde bir diğer etkisi de idare hukuku alanında olmuştur. Her ne kadar idare hukukunu düzenleyen tek ve büyük bir kanun olmamasından ötürü bu dalda kanunların birden resepsiyonu söz konusu olmasa da özellikle Tanzimat sonrası Osmanlı ve Türk hukukundaki idari kurumlar, Fransız idari rejim sisteminin kurumları örnek alınarak tatbik edilmiştir.[22]
- Almanya’daki Kanunlaştırmalar
Yeni Çağ’ın hemen başlarında Kutsal Roma Cermen İmparatorluğu’nda büyük bir resepsiyon hareketi meydana gelmiş, o zamana dek uygulanan Cermen örf ve âdet kuralları yerini Roma hukukuna bırakmıştır.
Bu hareketin sebepleri arasında, Kutsal Roma Cermen İmparatorlarının kendilerini Roma İmparatorlarının varisi olarak görmeleri, İmparatorluğun çok devletli yapısı ve İmparatorluk bünyesinde görev yapan hukukçuların İtalyan üniversitelerinde yetişmeleri gösterilebilir.[23]
Ancak bahsi geçen bu büyük resepsiyon hareketleri modern anlamda bir kanunlaştırma olarak nitelendirilemeyeceği için daha fazla detaya girmeyeceğim.
Fransa Medeni Kanunu’nun üzerinden çok geçmeden Almanya’da kullanılacak medeni kanun üzerine tartışmalar başladı. Bu tartışmalar 1814 yılı itibariyle Almanya’nın en tanınmış hukukçularından ikisi olan Thibaut ve Savigny’i karşı karşıya getirdi.
Thibaut, doğal hukuk ekolünün temsilcisiydi. Bir an önce tüm vatandaşlar tarafından anlaşılabilecek, akla dayalı bir medeni kanun yapılması gerektiğini düşünüyordu. Yapılacak bu kanunun henüz siyasi birliğini tamamlamamış olan Almanya’nın siyasi birliğini sağlamasında önemli rol oynayacağını düşünüyordu.[24]
Savigny ise, kurulmasında bu tartışmanın etkili olduğu[25] tarihçi hukuk ekolünün kurucularından ve önde gelen isimlerinden biriydi. O, Thibaut’un ileri sürdüğü fikirlere karşı her toplumun hukuk kurallarının zamanla oluştuğunu, bu kuralların uluslara özgü olduğunu ve her yerde aynı anda geçerli olacak hukuk kurallarının oluşturulamayacağını savunuyordu. O da Thibaut’la benzer şekilde yapılacak medeni kanunun Almanya’nın siyasi birliğini sağlamasına yardımcı olacağını ancak bu düzenlemenin henüz zamanının gelmediğini düşünüyordu. Ayrıca ona göre hukuk, tüm vatandaşların değil hukukçular zümresinin elinde olmalıydı.[26]
Kuru’ya göre bu tartışma, Almanya’daki kanunlaştırma hareketlerini onlarca yıl geciktirmiştir.
Almanya, 1871 yılında Prusya Kralı I. Wilhelm önderliğinde siyasi birliğini sağlamış ve nihayetinde 1896 yılında İmparator II. Wilhelm döneminde kabul edilen Alman Medeni Kanunu, 1900 yılında yürürlüğe girmiştir.
Almanya’da yapılan kanunlar, özellikle Cumhuriyet’in ilk yıllarındaki kanunlaştırmalarda etkili olmuştur.
- İsviçre’deki Kanunlaştırmalar
19. yüzyılın sonlarına doğru gelindiğinde İsviçre’de henüz hukuk birliği sağlanabilmiş değildi. Yürürlükteki hukuk, kantonlara göre farklılık gösteriyordu. Bu duruma son vermek isteyen İsviçre, 1892 yılında kanunlaştırma çalışmaları başlattı. 1907 yılına gelindiğinde İsviçre Medeni Kanunu, Federal Meclis tarafından kabul edildi ve yürürlüğe girdi.
İsviçre’deki kanunlaştırmalar, Türkiye’nin de dahil olduğu birçok ülkenin kanunlaştırma hareketlerine kaynak oluşturmuştur. İsviçre Medeni Kanunu ve Borçlar Kanunu 1926 yılında, İcra İflas Kanunu 1932 yılında Türkiye tarafından resepsiyon edilmiştir.
Osmanlı Devleti’nde Yasama Yetkisi
Osmanlı Devleti’ndeki kanunlaştırma hareketlerine geçmeden önce yasama yetkisinin tarihi süreç içindeki dönüşümüne kısaca değinmek uygun olacaktır.
Tanzimat’a kadar olan dönemde Osmanlı hukuku; İslam hukuku ve örf adet hukukunun bir araya gelmesiyle oluşmuştur. Bu dönemde yasama yetkisi tek başına padişaha tanınmıştır. Ancak padişahın yasama yetkisi sınırsız değildir. İslam hukuku, padişahın yasama yetkisine bir çerçeve oluşturur. Padişah, İslam hukukuna aykırı şekilde kural koyamaz.[27]
Tanzimat’ın ilanından Kanun-i Esasi’ye kadar olan dönemde, yasama yetkisi hâlâ tek başına padişahtadır. Yalnız bu dönemde kanunlar Meclis-i Vala-yı Ahkâm-ı Adliye tarafından hazırlanmaya başlanmıştır.[28]
Kanun-i Esasi’nin ilanından sonraki süreçte, Meclis-i Mebusan ve Meclis-i Ayan olmak üzere iki farklı meclisten oluşan Meclis-i Umumi kurulmuş ve yasama yetkisi padişah ile Meclis-i Umumi arasında paylaştırılmıştır.[29] Yalnız bu durumun bir istisnası vardır ki bu da Kanun-i Esasi’nin 36. maddesidir. Bu madde, bazı durumlarda Heyet-i Vükela’ya muvakkat (geçici) kanun yapma yetkisi tanır.[30] Meclis-i Mebusan’ın hangi konularda kanun teklifinde bulunabileceği ise 53. maddede düzenlenmiştir.[31]
Dönemin padişahı II. Abdülhamit’in, Kanun-i Esasi’nin ilanından neredeyse bir yıl sonra Meclis-i Mebusan’ı feshetmesiyle I. Meşrutiyet dönemi sona ermiş ve Kanun-i Esasi 1908 yılına kadar askıda kalmıştır.
1908 yılında II. Meşrutiyet ilan edilmiş ve 1909 yılının ortalarında Kanun-i Esasi üzerinde birtakım ciddi değişiklikler yapılmıştır. Bu değişikliklerle Osmanlı devlet sistemi tam anlamıyla “parlamenter” özellik kazanmıştır.[32]
II. Meşrutiyet’in ilanıyla 1909 değişiklikleri arasındaki bu kısa dönemde yasama yetkisi, I. Meşrutiyet dönemindeki gibi Meclis-i Umumi ve padişah arasında paylaştırılmış haldedir.
1909 değişikliklerinden sonraki süreçte ise özellikle Meclis-i Mebusan’ın yetkileri artırılmıştır. Meclis-i Mebusan’da üçte iki çoğunlukla kabul edilen kanunlar için padişaha bu kanunları tasdik etme zorunluluğu getirilmiştir.[33]
Tanzimat’tan Önceki Dönemde Osmanlı Devleti’ndeki Kanunlaştırmalar
Yukarıda da ele alındığı gibi Osmanlı Devleti’nde padişahlar yasama yetkisini ya tamamen ellerinde bulundurmuş ya da bu yetkiye ortak olmuşlardır. Modern kanunlar yapılmadan önce padişahların örfi hukuka dair yasama yetkisini kullanması kanunnameler şeklinde tezahür etmiştir. Bu kanunnameler, Osmanlı hukukunun asli kaynaklarından birini teşkil etmektedir. Modern anlamda kanunlaştırma hareketi olarak anılmasalar da bu kanunnameler, önemli ölçüde tedvin edilmiştir.[34]
Osmanlı Devleti’nde padişah tarafından çıkarılan kanunnameler esas itibariyle genel kanunnameler, hüküm bildiren kanunnameler ve sancak kanunnameleri olarak üç grupta incelenir.
Genel kanunnameler, adından da anlaşılacağı üzere, devletin tüm bölgelerinde uygulanması için hazırlanan ve genel konuları ele alan kanunnamelerdir. II. Mehmet devrinde çıkarılan Kanunname-i Âli Osman, II. Beyazıt döneminde çıkarılan Kavânin-i Örfiye-i Osmanî, I. Süleyman döneminde çıkarılan Âyîn-i Kavâid-i Cihânbâni ve Kavânin-i Örfiye-i Osmanî, genel kanunnamelere örnektir.
Hüküm bildiren kanunnameler, idari konularda çıkarılır ve valiler ile kadıların bu kanunnamelerdeki hükümleri uygulaması beklenir.[35]
Sancak kanunnameleri ise her sancağın özellikleri göz önüne alınarak ayrı ayrı oluşturulan kanunnamelerdir.
Tanzimat’tan Sonraki Dönemde Osmanlı Devleti’ndeki Kanunlaştırmalar ve Özel Kanunlaştırma Nedenleri
Osmanlı Devleti’ndeki modern kanunlaştırmaları ele almadan önce, Devlet’i kanunlaştırma yapmaya iten nedenleri ele almak daha doğru olacaktır.
- Osmanlı Devleti’nin Avrupalı devletler için önemli bir pazar haline gelmesi
Genel sebepleri ele alırken Sanayi Devrimi’nin neticesinde hammadde ve pazar ihtiyacının arttığından bahsetmiştim. Osmanlı Devleti o tarihlerde henüz üretim araçları bakımından gelişmiş durumda değildi.
Tarihi süreç içerisinde Osmanlı Devleti, Avrupalı devletler için önemli bir pazar haline gelmiş ve bunun doğal sonucu olarak Osmanlı Devleti, Avrupa’nın ticari kurumlarıyla etkileşime girmişti. Bu durum, Osmanlı Devleti’ni ticari alanda, gümrük başta olmak üzere, önemli düzenlemeler yapmaya itmiştir.[36]
- Sosyal hayattaki birtakım değişiklikler
Avrupalı devletlerle olan etkileşim yalnız ticari hayatla sınırlı kalmamıştır. Avrupa’da etkili olan fikirler, gelişen iletişim imkânlarının da vasıtasıyla Osmanlı toplumunda yankı bulmaya başlamıştır. Bu durum, kaçınılmaz olarak sosyal hayatta birtakım değişikliklerin meydana gelmesine yol açmıştır. Özellikle eğitim, şehirleşme, kadının sosyal hayattaki yeri ve aile kurumuna olan bakış açısı değişmeye başlamıştır. Sonuç olarak bu alanlarda birtakım düzenlemelerin yapılması elzem hale gelmiştir.[37]
- Hukuki ihtiyaç
Ticari ve sosyal hayattaki değişmeler, Osmanlı hukuk sisteminin birçok konuda yetersiz kalmasına yol açmıştır. Karşılaşılan dava sayısı ve çeşidi artış göstermiştir.[38] Bunun sonucunda mahkeme sisteminde ciddi değişiklikler yapılması gerekmiştir.
Ayrıca Tanzimat ve Islahat Fermanlarında din gözetmeksizin vatandaşlar arasında eşitliğin gözetilmesi gerektiği vurgulanmıştır. Çoğu durumda Müslüman ve gayrimüslim tebaaya farklı hukuk sitemlerinin ve yargılama usullerinin uygulandığı Osmanlı toplumunda, Tanzimat ve Islahat Fermanlarında vurgulanan eşitlik ilkesini sağlamak için yeni hukuki düzenlemeler yapılması gerekmiştir.
- Avrupalı devletlerin etkisi ve baskısı
Avrupa’da yayılan fikirler Osmanlı’da özellikle bürokrat sınıf üzerinde etkili olmuştur. Devletin içinde bulunduğu sıkıntılı durumlardan kurtulması için çareler üretmeye çalışan bazı devlet adamları, bunun ancak Batı’daki gelişmeleri takip etmekle ve bunları Osmanlı’da da uygulamakla olacağını düşünmüşlerdir. Kanunlaştırmalar konusunda da Avrupa’nın izlediği yolun takip edilmesini savunanlar olmuştur.
Bunun yanı sıra bazı devletler, çeşitli nedenlerden ötürü Osmanlı’ya kendi kanunlarını ve hukuk düzenlerini alması için baskı yapmışlardır. Örneğin Fransızlar kendilerini Osmanlı Devleti’ndeki Katoliklerin; İngilizler Protestanların; Ruslar ise Ortodoksların koruyucusu addetmişler ve bu toplulukların kamusal hakları konusunda Osmanlı’ya baskı yapmışlardır. Yine, Osmanlı Devleti üzerinde prestij sahibi olmak isteyen Fransızlar, kendi hukuk sistemlerini Osmanlı’ya ihraç etmek arzusunda olmuşlardır.[39]
Osmanlı Devleti’ndeki kanunlaştırma hareketlerinin nedenlerini ele aldığımıza göre şimdi bu hareketleri inceleyebiliriz. Şimdiden belirtmeliyim ki Mecelle-i Ahkam-ı Adliye ve Hukuk-i Aile kararnamesi, önemleri nedeniyle ayrı bir başlık altında ve daha detaylı şekilde ele alınmıştır. Ayrıca 1850 tarihli Kanunname-i Ticaret’e yukarıda ayrıntılı olarak değinildiği için bu başlık altında tekrar ele alınmamıştır.
Osmanlı’da modern anlamda kanunlaştırmaların başlaması, Tanzimat Fermanı’nın ilanından hemen sonraki döneme tekabül eder. 1840 yılında yürürlüğe giren Ceza Kanunu, Tanzimat’tan sonra kabul edilen ilk kanundur. Bu kanun, aynı zamanda Osmanlı’da modern anlamda yapılan ilk yerli kanun olma niteliği taşımaktadır.
Ceza hukukunda yapılan kanunlaştırmalar 1840’dakiyle sınırlı kalmamıştır. Görülen lüzum üzerine yeni bir Ceza Kanunu hazırlanıp 1851 yılında yürürlüğe konulmuştur. Bu kanun da aynı kendisinden önceki kanun gibi yerli bir kanundur.
1858 yılında, Fransız Ceza Kanunu’ndan da hükümler içeren yeni bir Ceza Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Bu kanun önemli ölçüde İslam hukuku hükümleri de içermesi hasebiyle karma bir kanun niteliği taşımaktadır.
1858 yılında yapılan bir diğer kanun Arazi Kanunnamesi’dir. Aytekin’in Barkan’a atıfla yazdığına göre bu kanun devrimci bir nitelikte olmaktan uzaktır. Daha çok var olan hükümleri tevsik eder.[40] Arazi Kanunnamesi de bu dönemde yapılan yerli nitelikli kanunlardan biridir.
Fransa’dan resepsiyon edilen bir diğer kanun Usul-i Muhakeme-i Ticaret Kanunu’dur. Yukarıda da bahsedildiği gibi 1850 yılında yapılan Kanunname-i Ticaret-i Berriye, Fransız Ticaret Kanunu’ndan resepsiyon edilmişti. Bu durum, söz konusu kanunun Fransız hukukundan resepsiyon edilmesinde son derece etkili olmuştur. Ayrıca belirtmek lazımdır ki bu kanun, Osmanlı Devleti’nde yapılan ilk usul kanunu olma özelliği taşımaktadır.[41]
1863 yılında yapılan Ticaret-i Bahriye Kanunnamesi, adından da anlaşılacağı üzere deniz ticaretini düzenlemek için yapılan bir kanunlaştırmadır. Bu kanun, büyük ölçüde Fransız kaynaklı olmakla birlikte yapımında Hollanda, Belçika ve İspanya gibi devletlerin kanunlarından da yararlanılmıştır.[42]
Bu başlık altında ele alınacak diğer iki kanunlaştırma ise 1879 yılında yapılan Usul-i Muhakemat-ı Cezaiyye ve Usul-i Muhakemat-ı Hukukkiye’dir. Her iki kanunun esasları büyük ölçüde Fransız kanunlarından oluşmakla birlikte Usul-i Muhakemat-ı Hukukiyye ayrıca yerli nitelikte düzenlemeler de içerir.[43]
Mecelle-i Ahkam-ı Adliye ve Hukuk-ı Aile Kararnamesi
Tanzimat’tan sonra Osmanlı Devleti’nde de bir medeni kanun yapma ihtiyacı hâsıl olmuştu. Bunun muhakkak çeşitli sebepleri vardır. Osmanlı Devleti’nin henüz bir medeni kanuna sahip olmaması hem hukuki sorunlara yol açıyor hem de Batılı devletlerin baskısına neden oluyordu.[44] Özellikle Fransa’nın bu konuda ciddi bir baskısı vardı.
Yapılacak olan medeni kanunla ilgili dönemin devlet adamları bazı konularda fikir ayrılığına düşmekteydi. Bir kesim Fransız Medeni Kanunu’nu iktibas edilmesi gerektiğini söylerken diğer bir kesim de yerli bir medeni kanunun gerekliliğinden bahsediyordu.
Fransız Medeni Kanunu’nun iktibas edilmesini isteyenlerin başında Sadrazam Ali Paşa vardı. Bu fikir bir ara kabul görmüş ve bu yönde çalışmalar başlatılmış, Fransız Medeni Kanunu’ndaki Osmanlı hukukuna aykırı maddeler tespit edilmeye çalışılmıştır.[45]
Yerli bir kanun yapmak gerektiğini savunanların başını ise Ahmet Cevdet Paşa çekiyordu. Nitekim ulemanın ve iktibas fikrinde olanların muhalefetine rağmen sonunda bu fikir kabul görmüş ve Mecelle Komisyonu kurulmuştur. İlk kitabı 1869’da yürürlüğe giren Mecelle, son kitabının 1876’da hazırlanıp yürürlüğe girmesiyle tamamlanmıştır. Mecelle, 16 kitap ve 1851 maddeden mürekkeptir. Ancak Mecelle; kişiler, aile ve miras hukukuna dair düzenlemeler içermemektedir.
Şunu da belirtmek gerekir ki, Mecelle bu konudaki ilk girişim değildir. Yine Tanzimat sonrası dönemde Metn-i Metin adıyla bir kanun yapılması planlanmış ancak başarılı olunamamıştır.[46]
Mecelle ile ilgili bilinmesi gereken diğer bir husus, din ayrımı gözetmeksizin herkese uygulanan bir kanun olmasıdır. Ancak bu noktada bir sıkıntı doğmaktadır. Mecelle, yalnız Hanefi fıkhına dayalı olarak hazırlanmış bir kanundur. Avrupaî hukuk ya da diğer mezheplerin hukukları, Mecelle yapılırken göz önüne alınmamıştır.[47]
Mecelle, Türkiye’de 1926, Irak’ta 1951 yılında yürürlükten kaldırılmıştır. Yine, 1984’e kadar İsrail’de Filistinliler için kullanılmıştır. Gözler’in Özsunay’dan aktardığına göre Mecelle, 1986 yılında Ürdün’de hâlâ yürürlüktedir.[48]
Mecelle’de aile hukukuna dair hükümlerin bulunmadığını yukarıda belirtmiştim. 1917’de yapılan Hukuk-ı Aile Kararnamesi ile bu boşluk doldurulmuştur. Hukuk-ı Aile Kararnamesi iki bölüm ve yüz elli yedi maddeden oluşmaktadır ve Müslümanların yanında Hristiyan ve Yahudi vatandaşlar için de özel hükümler içermektedir[49]. Bu kararname, yürürlüğe girmesinden iki yıl kadar sonra, 1919’da, yürürlükten kaldırılmıştır. Hukuk-ı Aile Kararnamesi de Mecelle-i Ahkam-ı Adliye gibi çeşitli ülkelerde uzunca yıllar yürürlükte kalmıştır.
[2]GÖZLER, K., “Hukuka Giriş, Ekin Yayınevi”, Bursa 2018, s.242.
[3]sozluk.gov.tr
[4] KAYAK, S., “Türk Hukuk Tarihinde Medeni Kanun Alanındaki Resepsiyon Sürecinin Meşruluğu”, I. Türk Hukuk Tarihi Kongresi Bildirileri.
[5] İÜHF Hukuk Felsefesi ve Sosyolojisi Blogu, http://istanbulhfs.blogspot.com/2014/ (son ulaşım tarihi: 20.11.2020)
[6] AYAZ, Sıttıka, “Osmanlı Devleti’nde Kanunlaştırma Hareketleri (19 ve 20. Yüzyıllar)”, 1998 İstanbul.
[7] AYAZ, Sıttıka, a.g.e.
[8] Evren, Ç. “BİR ÖRNEK OLAY ÜZERİNDEN MAHKEME KARARLARINDA İSTİKRAR”. Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi (2019): 113-136
[9] BODUR, H. E., “MODERN KAPİTALİZMİN DOĞMASINDA DİNİN ROLÜ (KAPİTALİZMİN RUHU İLE PROTESTAN AHLAKI ARASINDAKİ İLİŞKİ)”, Atatürk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 1990.
[10] BODUR, H. E., a.g.e.
[11] TAHİROĞLU, B., ERDOĞMUŞ, B., “ROMA HUKUKU DERSLERİ”, Der Yayınları, 12. Basım, 2018 İstanbul, s.84.
[12] TAHİROĞLU, B., ERDOĞMUŞ, B., a.g.e., s.84.
[13] TAHİROĞLU, B., ERDOĞMUŞ, B., a.g.e., s.93
[14] ÖRSTEN ESİRGEN, S . Mukayese-i Kavânîn-i Medeniyye Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye-Fransa. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. 2012; 61(2): 818-809
[15] GÖZLER, K., a.g.e., s.249.
[16] AYDIN, M. A., “TÜRK HUKUK TARİHİ”, Beta Yayınları, 16. Baskı, Eylül 2019, İstanbul, s. 428.
[17] Fransız Ticaret Kanunu’nun 1808’de yürürlüğe girdiğine dair bkz.: Sarıay, E. “TANZİMAT SONRASI KANUNLAŞTIRMA ÇALIŞMALARININ KAYNAKLARI VE METODOLOJİSİ”. Bayterek Uluslararası Akademik Araştırmalar Dergisi 2 (2019): 9-35
[18] SARIAY E., a.g.e.; İNAN N., “KANUNNAME-İ TİCARETE GÖRE PROTESTOLAR”, 1966.
[19] AKİF, M. A., a.g.e, s.428
[20] KAYAK, S., a.g.e.
[21] AKİF, M .A., a.g.e., s.429
[22] YILDIZ, H., “İDARE HUKUKUNUN KISA TARİHÇESİ”, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 22(4), 197-223.
[23] KURU, G., “THİBAUT VE SAVİGNY’DE RESEPSİYON VE KODİFİKASYON HAREKETLERİ”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 22(1), 201-228.
[24] KURU, G., a.g.e.
[25] Zimmermann, R , Baş Süzel, Ç , Paksoy, Ç . “KODİFİKASYON – AVRUPA ORTAK SATIM HUKUKU ARİFESİNDE KITA AVRUPASI DENEYİMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ-“. Journal of Istanbul University Law Faculty 73 (2016 ): 409-436
[26] KURU, G., a.g.e.
[27] AYDIN, M. A., a.g.e., s.132
[28] Yıldız, A . “OSMANLI’DA YASAMA YETKİSİNİN DÖNÜŞÜMÜ”. Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 10 (2015 ): 163-170
[29] Yıldız, A., a.g.e.
[30] Kanun-i Esasi’nin metni için bkz.: https://www.anayasa.gov.tr/tr/mevzuat/onceki-anayasalar/1876-kânûn-i-esâsî/ (son ulaşım tarihi: 20.11.2020)
[31] Akşi̇n, S . “Birinci Meşrutiyet Meclis-i Mebusan”. Ankara Üniversitesi SBF Dergisi 25 (1970 )
[32] Olgun, K . “II. Meşrutiyet Devri Hakimiyet-i Milliye Mücadelesinde Önemli Bir Dönem: 1912 Meclis-i Mebusan’ı ve Faaliyetleri”. İlmi Araştırmalar 0 (2014 ): 111-132
[33] Yıldız, A., a.g.e.
[34] Ellek, H . “OSMANLI’DA KANUNLAŞTIRMA HAREKETLERİ VE MECELLE”. Gümüşhane Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi 3 (2014 ): 119-159
[35] Ellek, H ., a.g.e., s.126.
[36] GAYRETLİ, M., “Tanzimat Sonrasından Cumhuriyet’e Kadar Olan Dönemde Kanunlaştırma Hareketleri”, 2008 İstanbul.
[37] GAYRETLİ, M., a.g.e; AYDIN, M. A., a.g.e., s.417
[38] AYDIN, M. A., a.g.e., s.417
[39] AYDIN, M. A., a.g.e., s.418-419
[40] Ayteki̇n, E . “Hukuk, Tarih ve Tarihyazımı: 1858 Osmanlı Arazi Kanunnâmesi’ne Yönelik Yaklaşımlar”. Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi (2005 ): 723-744
[41] Demir, A., “İLK USUL KANUNU USUL-Ü MUHAKEME-İ TİCARET NİZAMNAMESİNİN TRANSKRİPSİYONU”, e-akademi İnternet Dergisi
[42] SARIAY, E., a.g.e.
[43] AYDIN, M. A., a.g.e., s.429
[44] AKYOL, T., Türkiye’nin Hukuk Serüveni, Doğan Kitap, Ekim 2016
[45] AYDIN, M.A., a.g.e., s.427.
[46] AYDIN, M.A., a.g.e., s.427.
[47] AKYOL, T., a.g.e., s.173
[48] GÖZLER, K., a.g.e., s.252
[49] AYDIN, M.A., a.g.e., s428
Kaynakça
AKŞİN, S., “Birinci Meşrutiyet Meclis-i Mebusan”, Ankara Üniversitesi SBF Dergisi 25 (1970)
AKYOL, T., Türkiye’nin Hukuk Serüveni, Doğan Kitap, 5. Baskı, Ekim 2016.
AYAZ, S., Osmanlı Devleti’nde Kanunlaştırma Hareketleri (19 ve 20. Yüzyıllar), 1998, İstanbul.
AYDIN, M. Â., Türk Hukuk Tarihi, Beta Yayınları, 16. Baskı, Eylül 2019, İstanbul.
AYTEKİN, E . “Hukuk, Tarih ve Tarihyazımı: 1858 Osmanlı Arazi Kanunnâmesi’ne Yönelik Yaklaşımlar”. Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi (2005 ): 723-744
BODUR, H. E., Modern Kapitalizmin Doğmasında Dinin Rolü (Kapitalizmin Ruhu ile Protestan Ahlâkı Arasındaki İlişki), Atatürk Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 1990.
DEMİR, A., “İLK USUL KANUNU USUL-Ü MUHAKEME-İ TİCARET NİZAMNAMESİNİN TRANSKRİPSİYONU”, e-akademi İnternet Dergisi
ELLEK, H., Osmanlı’da Kanunlaştırma Hareketleri ve Mecelle, Gümüşhane Üniversitesi İlahiyat Fakültesi Dergisi, 2014/3, c. 3, sayı: 6.
EVREN, Ç., “BİR ÖRNEK OLAY ÜZERİNDEN MAHKEME KARARLARINDA İSTİKRAR”, Yıldırım Beyazıt Hukuk Dergisi (2019 ): 113-136
GAYRETLİ, M., Tanzimat Sonrasından Cumhuriyet’e Kadar Olan Dönemde Kanunlaştırma Çalışmaları, 2008, İstanbul.
GÖZLER, K., Hukuka Giriş, Ekin Yayınevi, Bursa, 2018.
GÜMÜŞ, M., Osmanlı Devleti’nde Kanunlaştırma Hareketleri, İdeolojisi ve Kurumları, Uluslararası Hakemli Disiplinlerarası Tarih Dergisi, 2013, Sayı XIV, ss. I-III.
KAYAK, S., “Türk Hukuk Tarihinde Medeni Kanun Alanındaki Resepsiyon Sürecinin Meşruluğu”, I. Türk Hukuk Tarihi Kongresi Bildirileri.
KIZILTAN, Y., “I. Meşrutiyetin İlanı ve İlk Osmanlı Meclis i Mebusan ı”, Gazi Üniversitesi Gazi Eğitim Fakültesi Dergisi 26 (2006 ): 251-272
KURU, G., “THİBAUT VE SAVİGNY’DE RESEPSİYON VE KODİFİKASYON HAREKETLERİ”, Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Hukuk Araştırmaları Dergisi, 22(1), 201-228.
İNAN, N. (1966). Kaanunname-i Ticarete Göre Protestolar.
OLGUN, Kenan, “II. Meşrutiyet Devri Hakimiyet-i Milliye Mücadelesinde Önemli Bir Dönem: 1912 Meclis-i Mebusan’ı ve Faaliyetleri”. İlmi Araştırmalar 0 (2014 ): 111-132
ÖRSTEN ESİRGEN S . Mukayese-i Kavânîn-i Medeniyye Mecelle-i Ahkâm-ı Adliyye-Fransa. Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi. 2012; 61(2): 818-809.
SARIAY, E., “TANZİMAT SONRASI KANUNLAŞTIRMA ÇALIŞMALARININ KAYNAKLARI VE METODOLOJİSİ”, Bayterek Uluslararası Akademik Araştırmalar Dergisi 2 (2019): 9-35
ŞENTOP, M., “Tanzimat Dönemi Kanunlaştırma Faaliyetleri Literatürü”, Türkiye Araştırmaları Literatür Dergisi (2005 ): 647-672
TAHİROĞLU, B., ERDOĞMUŞ, B., Roma Hukuku Dersleri, Der Yayınları, 12. Basım, 2018 İstanbul.
ÜÇOK, C., “ALMAN HUKUKUNUN TARİHİ GELİŞMESİNE BİR BAKIŞ.”
YILDIZ, A., “OSMANLI’DA YASAMA YETKİSİNİN DÖNÜŞÜMÜ”, Erciyes Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi 10 (2015 ): 163-170
YILDIZ, H., İDARE HUKUKUNUN KISA TARİHÇESİ, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 22(4), 197-223.
ZİMMERMANN, R. ; BAŞ SÜZEL, Ç. ; PAKSOY, Ç . “KODİFİKASYON – AVRUPA ORTAK SATIM HUKUKU ARİFESİNDE KITA AVRUPASI DENEYİMLERİNİN DEĞERLENDİRİLMESİ-“. Journal of Istanbul University Law Faculty 73 (2016 ): 409-436
