Hazırlayan: R. Yiğit BALTA
Çağımızda teknolojinin gelişmesi ve bu bağlamda bireylerin potansiyel yok edici birer silah olarak kendilerini kullanmaları olgusu, kamuya karşı bireysel tehditlerin artması sonucunu doğurmuştur. İlk defa Alman hukuk adamı Günther Jakobs tarafından ortaya atılan Düşman Ceza Hukuku tezi de devletin bu tür tehditler karşısında kamusal düzeni ve bireylerin yaşam hakkını koruyabilme ihtiyacı ile şekillenmiş hukuki bir doktrindir.
Günther Jakobs tarafından 1985 yılında ortaya atılan teori, özellikle 11 Eylül saldırılarından sonra hukuki açıdan popüler bir tartışma konusuna dönüşmüş, 2004 yılında Alman devleti bu doktrini temel alan ceza norm düzenlemelerine girişmiştir. Bireysel terörün ve bunun yıkıcı etkilerinin artmasıyla birlikte sadece Almanya değil, özellikle terör eylemleriyle sıkça muhatap olan Türkiye’nin de dahil olduğu birçok ülkede, bu doktrini referans alan yasal düzenlemeler yapılmaya başlanmıştır.
O halde yazımızın konusu olan düşman ceza hukuku kavramını kısaca tanımlamak ve buna binaen güncel normatif düzenlemeleri tartışmak yerinde olacaktır.
“Jakobs’un en merkezi tezi Vatandaş Ceza Hukuku ve (bu karıştırılmaması ve ayrı değerlendirilmesi gereken) Düşman Ceza Hukuku ayrımıdır. Bu ayrımın belki de en esaslı bakış açısını, Alman ceza hukukunun belirli bir ölçüye kadar şeritli olması teşkil etmektedir. Bir tarafta failin kusurunun esas teşkil ettiği (Alman Ceza Kanunu m. 46 f. 1 cümle 1)ve represif, primer açıdan geriye dönük değerlendirilmesinin yapılarak, failin kural ihlaline tepki gösteren ceza hukuku bulunmaktadır. Diğer yanda ise Almanya’da en şiddetli devlet müdahalesi olan, hürriyeti bağlayıcı tedbiri de içine alan emniyet tedbirleri sistemi vardır. Emniyet tedbirlerinde failin kusurunun önemi yoktur ve tedbirin alınmasının sadece ileriye dönük olarak, suçun önlenmesi bakımından gerekli olup olmadığı sorusu önem taşır. Bu tedbirin alınmasının gayesi ise, ya failin iyileştirilmesi ya da hürriyeti sınırlayıcı tedbirde olduğu gibi, toplumun failin yol açacağı tehlikelerden korunmasıdır.”
“Jakobs ceza hukukunun amacını; insanların davranışlarında örnek alacağı normun, varlığını sürdürmesinde görmektedir. Toplumun beklentilerini yerine getirmeyerek, onu hayal kırıklığına uğratan kişinin, yanlış hareket ettiğini göstermek suretiyle, halkın norm beklentileri sabit hale getirilir: Yani norma olan inancın stabil hale getirilmesi, yasal geçerliliğin onaylanmasıyla sağlanmaktadır.
Pozitif genel önleme; hukuka sadık kalanlara, yani prensip olarak hukuk düzenine sırtını çevirmemiş olan ve bu sayede geçerliliği için henüz açık olan kimselere yöneliktir. Bu kimse Jakobs’un diksiyonunda vatandaştır. Bu kişi sayesinde ve cezanın da yardımıyla sembolik de olsa interaksiyon, yani karşılıklı ilişki ve diyalog gerçekleşmektedir, bu ilişkide fail şahıs olarak algılanmaktadır.
Buna karşılık düşman, örneğin terörist, pozitif genel önlemenin kapsama alanına dahil değildir. Düşman, yani terörist, prensip olarak ve aktif bir şekilde hukuk düzenine karşıdır ve düzenin rakibidir. Devletle diyaloga giren, devletin ceza hükmü vermesiyle karşılık verdiği, hak ve yetkilere sahip olan vatandaşın yerine; tehlikeli ve tehlikeli olduğu için de kendisiyle savaşılan birey geçmektedir. Bu bireye karşı her şeyden önce çok etkili hareket edilmeli ve mümkün olduğunca çok önceden onun yolları kesilmelidir. Bunun sonucunda da iletişim yerine tehlike mücadelesi, vatandaş ceza hukuk ise düşman ceza hukuku ortaya çıkmaktadır.”
Jakobs’un vatandaş-düşman ceza hukuku ayrımı kapsamında “düşman” hangi hukuki kriterlere göre belirlenecektir? Devlete ve onun hukuk düzenine tamamen karşıt olan bir şahsın varlığı ileri sürülebilir mi?
Doktrinde bu ayrıma karşı çıkanlar da, bireyin içinde yaşadığı hukuk düzenine tamamen yabancılaşabileceğini, ona tamamen karşı olabileceğini kabul etmiyorlar. Bunun hayatın gerçekleriyle bağdaşamayacağını savunuyorlar.
Keza “Ünlü cezacı Roxin, Jakobs teorisini en can alıcı noktasından yakalıyor. Özellikle düşman ceza hukuku kavramının meşruiyetini tartışıyor ve bununla hukuka aykırı ve anti liberal cezai bir işlemin tasvip edilmiş olacağını dile getiriyor. (Roxin, StrafrechtAllgemeinterTeil, Band I, 4. Aufl. 2006, s. 56. )“
“Bugün cezanın amacını açıklamak için yapılan tartışmalara bakıldığında, cezanın asıl amacının Kant’ın ileri sürdüğü gibi, failin işlediği suçun karşılığını görmesi değil, tam tersine toplumsal yaşamdaki değerlerin korunması olduğu ve bu nedenle de suçu önleyici bir fonksiyonu olduğu görüşü yaygındır. (Schünemann, FS Nehm 2006, 219, 224 vd.; Kindhäuser, FS Schroeder 2006, 81, 84 vd. )”
Aslında Jakobs bir kahin gibi davranıp insanlığın bugünkü paradoksuna kendince bir çözüm yolu sunmuştur. Doğu blokunun çökmesinden sonra tek kutuplu dünyada diyalektik, ideolojik rekabetin çöktüğü düşünülürken; dini ve etnik temelli terörün Batı dünyasındaki yıkıcı etkisi ile temel hak ve hürriyetleri konusunda geniş özgürlüklerin varlığı ile övünen bu ülkeler açısından düşman ceza hukukuna dayalı vatandaş-düşman ceza hukuku ayrımı temelli normatif düzenlemeler bir çözüm olabilir mi?
ABD’nin 11 Eylül saldırıları, Avrupa’daki kitlesel kıyımları hedefleyen terör eylemleri ile başlayan süreçte tüm adı geçen ülkeler, sert ve özgürlükleri kısıtlayıcı normatif düzenlemelerin yanında fiili kısıtlamalar da yapmaya başlamışlardır.
Ortaya çıkan bu tehditler karşısında temel sorun; düşman ceza hukuku bağlamında savcılık ve kolluk kuvvetlerine verilen yetkilerin “polis devleti” uygulamalarına dönüşme riski taşıması, bu nedenle kamu güvenliği açısından faydadan çok zarar getirme ihtimalini güçlendirmesidir. Kolluk kuvvetlerine verilen yetkiler dahilinde belirli muhalif grupların hedef alınması sonucunda toplumda bir ötekileştirme, ayrışma oluşturabilmesi ve toplumsal barışı zedelemesi de bu tezin zayıf yönü olarak değerlendirilebilir. Kanaatimce düşman vatandaş ayrımının sınırını çizebilecek genel ve soyut normatif düzenleme yapmak hiç de kolay değildir. Evrensel insan hakları kavramına zarar vermeden düşman ceza hukuku temelinde yasalaştırma yapmanın zorluğu açıkça görülmektedir.
Anlaşılan o ki terör olaylarının artması karşısında Jakobs’un düşman ceza hukuku tezi tartışılmaya devam edecektir.
KAYNAKÇA
Prof. Dr. Rosenau Henning, Jakobs’un Düşman Hukuku Kavramı Hukukun Düşmanı, çev.Erhan Temel
http://dergiler.ankara.edu.tr/dergiler/38/1499/16554.pdf (son erişim tarihi 16.11.2016)
