YAZAR: GİZEM KILIÇ- YASEMİN KIZILBAĞLI
Tahkim, millî ve milletlerarası düzenlemelere göre tarafların serbestçe iradesine istinat eden ve ticari uyuşmazlıkların en yaygın çözüm yolu olarak tercih edilen bir yargılama usulüdür. Devletler ve milletlerarası anlaşma koyucuları, usul hukukuna hakim temel adalet ilkelerini dikkate alarak tahkim kurumunu korumak amacıyla oldukça sınırlı sayıda emredici kuralla müdahale etmektedir.
Tahkim kavramı altında muhtelif hukuki unsur ve ilişkiler mevcuttur:
- Taraflar ile hakemler arasındaki yazılı veya sözlü anlaşmaya hakem akdi denir. Borçlar hukuku ve milletlerarası akitler hukukunun genel prensiplerine tabidirler.
- Taraflar arasında yer alan tahkimin temelini teşkil eden tahkim sözleşmesidir. Bu sözleşme, ana sözleşmeden ayrı olarak müstakil bir sözleşme şeklinde yapılabileceği gibi maddi hukuk sözleşmesi içine kloz şeklinde de yapılabilir.
- Tahkim sözleşmesinin konusunu teşkil eden, amaç ve nitelik bakımından tahkim sözleşmesinden tamamen farklı ve uyuşmazlıklara kaynaklık eden maddi hukuk sözleşmesidir. Bu maddi hukuk sözleşmesi tahkim sözleşmesinden ayrı olarak kendi hukukuna tabidir.
Taraflar, hakemlerce uygulanacak usulü muayyen bir tahkim kurumunun kurallarına veya bir milli hukuk sistemine atıf yapmak yahut doğrudan kaleme almak suretiyle belirleyebilirler. Aksi halde hakemler, tahkim prosedürünün cereyan ettiği ülkenin usul hukukunu esas alacaktır. Ayrıca taraflar hakemlerce esasa uygulanacak maddi hukuku da serbestçe tayin edebilirler. Eğer seçim yapılmamışsa kurumsal tahkim mahkemeleri tarafların tahkim kurumu kurallarına yönelik genel seçimlerini dikkate alarak bu kurumun tüzük veya yönetmeliklerinde yer alan kanunlar ihtilafı kurallarından hareketle esasa uygulanacak hukuku tespit edecektir.
Milletler arası tahkim tabiri yabancılık unsuru taşıyan ve hakemler marifeti ile ihtilafların çözümünü içeren tüm ihtilaf çözme tekniklerini ifade etmek üzere kullanılan bir üst kavramdır.
Bugün Dünya üzerinde yürütülmekte olan milletler arası tahkim prosedürleri örgütlenme biçimleri bakımından iki grupta incelenebilir:
Ad Hoc Tahkim; Tarafların serbest iradelerinin bir sonucu olarak ortaya çıkan düzenlemelerine bağlı bulunan, kurumsal olarak bir yere tabii olmayan taraflar arasında ortaya çıkacak sadece somut belli bir uyuşmazlığı sonuçlandırmak üzere geçici olarak varlık kazanmış tahkim türüdür. Yerel tahkim düzenlemelerine tabi olmadan milletlerarası karakterli kurallar çerçevesinde tahkim prosedürlerini yürütebilmeleri için BM Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) bir dizi tahkim kuralları geliştirmiştir. Ad hoc tahkimi seçenler yapacakları bir atıfla tahkim prosedürünü bu kurallara tabi kılabilirler.
Kurumsal Tahkim; belli bir kurum tarafından önceden tespit edilen kurallara göre cereyan eden ve bu kurallara uygunluğunun sağlanması ilgili kurumca teminat altına alınan tahkim çeşididir. Duydukları güven nedeniyle uluslararası ticaret uygulayıcıları mesleki ve sektörel kurumların etki ve prestijinden yararlanmak için kurumsal tahkimi tercih ederler. Türk ticaret ve sanayi camiasında yaygın olan birkaç kurumsal tahkim mahkemesinden örnek vermek gerekirse:
- Yatırım İhtilaflarının Halline Dair Uluslararası Merkez (ICSID)
- Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü Tahkim Mahkemesi(WIPO Arbitration Court)
- Milletlerarası Tahkim Mahkemesi (ICC Arbitration Court)
- Londra Uluslarası Tahkim Merkezi(LCIA)
- Amerika Tahkim Odası (AAA)
- Huhubat Ve Yem Ticaret Birliği Tahkim Mahkemesi (GAFTA Arbitration Tribunal)
- Sıvı Ve Hayvansal Yağ Ve Tohum Birlikleri Federasyonu Tahkim Mahkemesi (FOSFA Arbitration Tribunal)
4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanuna Göre Milletlerarası Tahkim
Milletlerarası ticari tahkim alanındaki ihtiyaçlar doğrultusunda, özel olarak ticaret konusu ile uğraşmak ve mevcut milli hukuk sistemleri ile uyumu sağlamak için 1966 yılında Birleşmiş Milletler Milletlerarası Ticaret Hukuku Komisyonu (UNCITRAL) Kurulmuştur. Bu komisyonun amacı, farklı hukuk sistemlerinden gelen kişiler arasındaki tahkim için genel bir çerçeve çizmektir. Bunun yanı sıra milletlerarası ticaret hukukunda yeknesaklık, esneklik, modernizasyon ve açıklığı sağlamak asli görevleridir. UNCITRAL Model Kanun BM üyesi devletlere, milli mevzuatlarının bir parçası olarak benimseyip kanunlaştırabilecekleri bir model kanun sunar. Devlet bu kanunu aynen, kısmen veya değiştirerek alma konusunda karar verecektir. Türkiye de milletlerarası tahkimi kolaylaştırıcı bir hukuk düzeninin sağlanması, milletlerarası ilişkilerden doğan uyuşmazlıkların iç tahkimin öngördüğü hükümlerin kısıtlayıcı sınırlamalarından kurtulması, ülkenin tahkim pazarındaki payını arttırmak amacıyla büyük ölçüde UNCITRAL Model Kanunu örnek alarak 21.06.2001 tarihli 4686 Sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nu kabul etmiştir.
MTK’nın uygulanması konu itibariyle iki şarta bağlanmıştır:
Birincisi, uyuşmazlığın nitelik itibariyle yabancılık unsuru taşıması ikincisi de taraflarca Türkiye’nin tahkim mahalli olarak seçilmesidir. Kanunun yabancılık unsuru içermeyen ve tahkim yeri olarak Türkiye’nin belirlendiği tahkimlere uygulanması, tarafların veya hakemlerin tahkim prosedürüne uygulanmak üzere Kanunu seçmiş olmalarına bağlıdır.
MTK’da devlet mahkemelerinin tahkime müdahalesi, mahkemelerin tahkim mahkemesine muayyen yardımları kanunda öngörülen hallerle sınırlıdır.
MTK’nın uygulama alanına giren tahkim sözleşmelerinin geçerliliğine yapılan itirazların hangi hukuk sistemi içinde karara bağlanacağı önemli bir sorundur. Kanun tahkim sözleşmesinin şekli bakımdan geçerlilik şartlarını doğrudan doğruya düzenlediği için herhangi bir uyuşmazlık durumunda çözüm açıktır. Kanun maddi hukukun tespitini ise tarafların iradesine bırakmıştır. Şayet bir tercih yapılmamışsa Türk hukukuna göre karara bağlanacaktır.
MTK’da düzenlenen tahkim sözleşmesinin, asıl sözleşmeden bağımsızlığı gereği maddi hukuk sözleşmesi ile bu sözleşmeden doğan uyuşmazlıkların çözüm tarzını düzenleyen tahkim sözleşmesinin geçerlilikleri kendi alanlarında çözüme kavuşturulacaktır.
Hakem Kararına Karşı Başvuru Yolları
MTK ile Türk hukukunda ilk defa hakem kararlarına karşı asliye hukuk mahkemeleri nezdinde iptal davası açma usulü benimsenmiştir. Hakem kararından tatmin olmayan taraf veya taraflar, 3. maddede öngörülen görevli ve yetkili asliye ticaret mahkemesinden kararın iptalini isteyebilir. Kanuna göre mahkeme sadece iptal sebeplerinin gerçekleşip gerçekleşmediği noktasından hakem kararını inceleyebilir. MTK, bu düzenlemesi ile “esasa girme yasağı” getirmiştir.
Hakem kararları:
Başvuru yapan taraf;
a) Tahkim anlaşmasının taraflarından birinin ehliyetsiz olduğunu ya da tahkim anlaşmasının, tarafların anlaşmayı tabi kıldıkları hukuka veya böyle bir hukuk seçimi yoksa Türk hukukuna göre geçersiz olduğunu,
b) Hakem veya hakem kurulunun seçiminde, tarafların anlaşmasında belirlenen veya bu konuda öngörülen usule uyulmadığını,
c) Kararın, tahkim süresi içinde verilmediğini,
d) Hakem veya hakem kurulunun, hukuka aykırı olarak yetkili veya yetkisiz olduğuna karar verdiğini,
e) Hakem veya hakem kurulunun, tahkim anlaşması dışında kalan bir konuda karar verdiğini veya istemin tamamı hakkında karar vermediğini veya yetkisini aştığını,
f) Tahkim yargılamasının, usul açısından tarafların anlaşmalarına veya bu yönde bir anlaşma bulunmaması halinde, bu kanun hükümlerine uygun olarak yürütülmediğini ve bu durumun kararın esasına etkili olduğunu,
g) Tarafların eşitliği ilkesinin gözetilmediğini ispat ederse veya
Mahkemece;
a) Hakem veya hakem kurulu kararına konu uyuşmazlığın Türk hukukuna göre tahkime elverişli olmadığı,
b) Kararın kamu düzenine aykırı olduğu,
tespit edilirse iptal edilir.
Taraflar, tahkim şartı ve sözleşmesine koyacakları açık bir beyanla veya sonradan yapacakları bir anlaşma ile iptal davası açma hakkından kısmen veya tamamen feragat edebilir.
Yabancı Hakem Kararlarının Türkiye’de Tanınması ve Tenfizi
Türk hukukunda yabancı hakem kararlarının tenfizi, Türkiye’nin taraf olduğu Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkındaki 1958 tarihli New York Anlaşması veya 5718 sayılı MÖHUK hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmektedir.
1-) New York Anlaşması’na Göre Tanıma ve Tenfiz Şartları
- -Taraflar arasında geçerli bir tahkim anlaşması bulunmalıdır.
- -Karar, davalının savunma haklarına riayet edilerek verilmiş olmalıdır.
- -Karar, hakemlerin yetkileri içinde verilmiş olmalıdır.
- Hakem mahkemesinin teşkili veya tahkim prosedürü taraflar arasındaki anlaşma hükümlerine -anlaşmada hüküm yoksa- tahkim prosedürünün cereyan ettiği ülke hukukuna uygun olmalıdır.
- Karar, taraflar için bağlayıcı olmalı veya verildiği ülke hukukuna ya da tahkimin tabi olduğu ülke hukukuna göre iptal edilmemiş yahut icrası askıya alınmamış olmalıdır.
- Karar, tenfiz devleti hukukuna göre tahkim yolu ile çözümü mümkün bir uyuşmazlığa ilişkin olmalıdır.
- Karar, tenfiz devleti hukukunun kamu düzenine aykırı olmamalıdır.
2-) 5718 Sayılı MÖHUK’a göre Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi
New York Anlaşmasına pek çok devletin taraf olması karşısında, MÖHUK’ta yabancı hakem kararlarının tenfizine ilişkin olarak yer almış bulunan hükümlerin uygulanma kabiliyeti oldukça azalmıştır.
New York Anlaşmasına taraf olmayan ülkelerde verilmiş olup, tabi olduğu usul bakımından Türk hakem kararı sayılmayan yabancı hakem kararları MÖHUK hükümlerine göre tenfiz edilecektir.
İSTANBUL TAHKİM MERKEZİ (ISTAC)
İstanbul Tahkim Merkezi (ISTAC), gerek Türkiye’deki gerekse yurtdışındaki ticari aktörler arasındaki uyuşmazlıkların çözümlenmesi için tahkim ve arabuluculuk hizmeti sunan; bağımsız, tarafsız ve özerk bir kurumdur.
İstanbul Tahkim Merkezi’nin tahkim ve arabuluculuk kurallarından bazılarına değinelim:
MADDE 1
İstanbul Tahkim Merkezi ve Tahkim Divanı
- İstanbul Tahkim Merkezi, kurumsal tahkim hizmeti sunmak üzere kurulmuş, bağımsız bir tahkim kurumudur.
- Yapısı ve Çalışma Usulleri, İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Divanı ve Sekretarya’nın Yapısı ve Çalışma Usulleri Hakkındaki Kurallar ’da (Ek-2) düzenlenen Tahkim Divanı (Divan), İstanbul Tahkim Merkezi’nin bağımsız kuruluşudur. Divan, İstanbul Tahkim Merkezi Tahkim Kuralları’nın (Kurallar) uygulanmasını ve uyuşmazlıkların bu Kurallar uyarınca Tek Hakem veya Hakem Kurulu tarafından çözümlenmesini yönetmekle görevlidir. Divan, uyuşmazlığı kendisi çözümlemez.
MADDE 12
Hakemlerin Tarafsızlığı ve Bağımsızlığı
- Her hakem, tarafsız ve bağımsız olmalı; tarafsızlık ve bağımsızlığını yargılama sona erinceye kadar korumalıdır.
- Hakem, görevi kabul etmesi üzerine 7 gün içerisinde tarafsızlık ve bağımsızlık beyanı imzalayarak Sekretarya ’ya sunar ve hakemlik görevi için yeterli zamanı ayıracağını taahhüt eder.
MADDE 21
Gizlilik
- Taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, tahkim yargılaması gizlidir. Taraflardan birinin talebi üzerine Tek Hakem veya Hakem Kurulu, tahkimin ve yargılamanın gizliliği ile ilgili her türlü emri verebilir ve ticari sırlar ile diğer gizli bilgilerin korunması için gerekli önlemleri alabilir.
MADDE 25
Uyuşmazlığın Esasına Uygulanacak Hukuk Kuralları
- Tek Hakem veya Hakem Kurulu, tarafların uyuşmazlığın esasına uygulanmak üzere seçtikleri hukuk kurallarına göre karar verir. Taraflar, uyuşmazlığın esasına uygulanacak hukuk kurallarını kararlaştırmadıkları takdirde Tek Hakem veya Hakem Kurulu, uygun bulduğu hukuk kurallarını uygular.
- Tek Hakem veya Hakem Kurulu, taraflarca açıkça yetkilendirilmiş olmaları koşuluyla, hakkaniyet ve nefasete göre karar verebilir.
MADDE 33
Tahkim Süresi
- Görev belgesindeki imzaların tamamlanmasından veya 26. maddenin 4. fıkrası uyarınca görev belgesinin onaylandığının Sekretarya tarafından Tek Hakem veya Hakem Kurulu’na bildirilmesinden itibaren 6 ay içinde Tek Hakem veya Hakem Kurulu, uyuşmazlığın esası hakkında karar verir. Tarafların görev belgesi düzenlenmemesi hakkında anlaşmaları halinde tahkim süresi, usule ilişkin zaman çizelgesinin Sekretarya ‘ya gönderildiği tarihten itibaren işlemeye başlar. Divan, usule ilişkin zaman çizelgesini esas alarak tahkim süresini re ’sen uzatabilir.
- Tahkim süresi, tarafların anlaşmaları ile taraflar anlaşamadıkları takdirde Tek Hakem veya Hakem Kurulu’nun talebi üzerine ya da gerekli görülen hallerde re ‘sen Divan tarafından uzatılabilir.
ICC TAHKİMİ
1923 yılında ICC’nin tahkim organı olarak kurulan Milletlerarası Tahkim Divanı, günümüzde bilinen haliyle milletlerarası ticari tahkime öncülük eden bir kuruluştur. Divan, uluslararası ticari ihtilafların çözümlenmesi bakımından dünyanın en önde gelen merkezlerindendir. Çoğu tahkim kuruluşu, kapsam itibariyle yerel veya ulusal nitelik taşımaktayken, ICC Divanı tamamen uluslararası bir çerçeveye sahiptir. Her kıtada yer alan toplam 90 ülkedeki üyelerden oluşan Divan, en yaygın temsil edilen tahkim kuruluşu olma özelliğine de sahiptir.
ICC’nin yeni tahkim kuralları 1 Ocak 2012’de yürürlüğe girmiştir.
Toplantılarımızda ICC Tahkim Kuralları ve İSTAC Tahkim Kuralları komisyon üyelerince ayrıntılı bir şekilde incelenmiş ve üzerinde tartışılmıştır.
