Hazırlayan: Göktan Godollar
Türkiye’de gerçekleşecek olan milletlerarası nitelikteki tahkim süreçlerinde uyulması gereken esas ve usulü düzenleyen 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’na göre tahkim şartı veya sözleşmesi: Tarafların sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yolu ile çözümlenmesi konusunda yaptıkları anlaşmadır.[1]
Adı anılan Kanun, tahkim anlaşmasının tanımını verdikten sonra bunu takiben madde 4/f.II’de de tahkim anlaşmasının geçerliliğinin yazılı şekle tabi olduğunu belirtmiştir. Bu noktada tahkim anlaşmasının geçerliliği bakımından aranan yazılı şekil şartı adi yazılı şekildir. Taraflar adi yazılı şekil şartlarına riayet etmek koşuluyla, dilerlerse aralarında mevcut olan veya ileride kurmayı düşündükleri sözleşmeye bir kloz ekleyerek; dilerlerse de ayrı, aralarındaki temel ilişkiden bağımsız bir tahkim anlaşması yaparak uyuşmazlık/uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesini kararlaştırabilirler.
Kural olarak adi yazılı şekil şartının gerçekleştiğinden bahsedilebilmesi için metin ve imza şartlarının gerçekleşmesi yeterlidir.[2] Fakat Kanunun m.4/f.II düzenlemesinde, şekle dair bu esası arka plana iten, tarafların tahkime gitme iradelerini ve diğer birtakım hususları göz önünde bulunduran bir bakış açısı benimsenerek ayrık bir duruma yer verilmiştir. Maddeye göre yazılı şekil şartının gerçekleşmiş sayılması bakımından, tahkim anlaşmasının teati edilen mektup, telgraf, teleks, faks gibi bir iletişim aracına veya elektronik ortama geçirilmiş olması ya da dava dilekçesinde yazılı bir tahkim anlaşmasının varlığına davalının cevap dilekçesi ile itiraz etmemiş olması yeterlidir. Yani bu son halde taraflarca imzalanan yazılı bir belge olmasa bile, tahkim anlaşmasının geçerliliği bakımından adi yazılı şekle riayet edilmiş sayılacak, ayrıca bir de imza aranmayacak ya da başka bir ifadeyle sırf imzanın yokluğu dolayısıyla adi yazılı şekil şartının gerçekleşmediği söylenemeyecektir. Meğer ki bu sayılan belgeler tarafların tahkime dair iradelerini açık bir biçimde yansıtıyor olsun.[3]
Kanunun 4. maddesinde tahkim anlaşmasının geçerliliğinin esas sözleşmeden bağımsız olarak değerlendirileceği belirtilmiştir. Yani tahkim anlaşmasıyla bağlantısı bulunan, kendisinden kaynaklanan uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümleneceği esas sözleşmenin geçerliliği tahkim anlaşmasının geçerliliğinden ayrı olarak, tahkim anlaşmasının geçerliliği de esas sözleşmeden tamamen bağımsız olarak ayrı ayrı incelenecektir.[4] Bu nedenle esas sözleşme olarak isimlendirdiğimiz maddi hukuk sözleşmesi geçerli iken tahkim anlaşması kendine özgü nedenlerle geçersiz veya tahkim anlaşması geçersiz iken ilgili maddi hukuk sözleşmesi geçerli olabilir. Ezcümle bunlardan herhangi birisinde mevcut olan bir sakatlık kesinlikle diğerine sirayet etmeyecek, her birinin geçerliliği ayrı ayrı değerlendirme konusu yapılacaktır.[5]
Tahkim anlaşmasıyla taraflar, aralarındaki bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların, normalde devletin yetkili ve görevli yargı organları tarafından çözümlenmesi gerekirken bunun yerine hakem adı verilen kişi ya da kişilerce çözülmesini kabul ve taahhüt ederler. Yani olması gereken hukuki bir ihtilafın ilgili yargı organları önünde çözümlenmesi iken taraflar tahkim anlaşması yaparak ilgili yargı organlarının yargı yetkisini bertaraf ederler. Fakat pek tabi anlaşmanın taraflarından birisi tahkim anlaşmasının varlığına rağmen birtakım nedenlerle bu hukuki uyuşmazlığın çözümü için tahkim prosedürünü işletmekten imtina ederek uyuşmazlığı yargı organının önüne götürmeyi de seçebilir. İşte bu durumda tahkim anlaşmasının diğer tarafı da uyuşmazlığın çözümü için kendi nezdinde dava açılan mahkemeye süresi içerisinde itirazda bulunabilir. Bu çerçevede gerek 6100 sayılı HMK gerekse 4676 sayılı MTK uyuşmazlığın dava yoluyla değil de tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiğine ilişkin yapılacak bu itirazın ilk itiraz olarak dermeyan edilmesi gerektiğini ortaya koymuştur. (HMK madde 116, MTK madde 5) Yani tahkim anlaşmasının taraflarından birisi dava konusu edilen uyuşmazlığın aslında tahkim yoluyla çözümlenmesi gerektiğini düşünüyorsa, dava dilekçesinin kendisine tebliğinden itibaren iki hafta içerisinde sunacağı cevap dilekçesinde mutlaka tahkim itirazında bulunmalıdır. Aksi halde uyuşmazlık yetkili ve görevli yargı organı önünde çözüme kavuşturulacaktır.
Tahkim itirazının iptidai itiraz olarak ileri sürülmesi halinde itirazın sunulduğu mahkeme, tahkim şartı veya sözleşmesinin geçerliliğine ilişkin iddia ve itirazları da karara bağlayacaktır.(MTK madde 5/f.2/c.2)Fakat MTK’da yer alan bu düzenlemenin tahkime dair esaslarla, özellikle de Kompetenz-Kompetenz prensibi ile ne kadar bağdaştığı tartışmaya açıktır.[6] [7] [8]
Tahkim anlaşmasının hukuken geçerli olarak addedilebilmesi için anlaşmanın, akit tarafların her ikisine de tahkime başvurma noktasında eşit imkanlar sağlıyor olması gerekir. Eğer ki anlaşma, taraflardan birine öncelik, üstünlük sağlıyorsa veya taraflardan birinin tahkime müracaatını daha kolay şartlara diğerininkini ise daha zor şartlara tabi kılıyorsa yapılan tahkim anlaşması geçersizdir. Tahkim anlaşmasının taraflarından yalnızca birinin tahkim yoluna başvurmasına imkan tanıyan veya yukarıda belirtilen nitelikteki tahkim anlaşmaları milletlerarası tahkim hukukunda asimetrik tahkim anlaşmaları olarak anılmaktadır.[9]
Asimetrik tahkim anlaşmalarına dair en bilinen karar Yargıtay 11. HD tarafından tesis edilen ve Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü Kurtarma Yardım Sözleşmesi’nde yer alan tahkim klozunu konu alan karardır. Kararda 11. H.D. tahkime gidebilme imkanının yalnızca kurtarma-yardım hizmetini sunan davalı Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’ne tanınmasının davacı tarafın hak arama hürriyetini ihlal ettiğini tespit etmiş ve ayrıca tahkim anlaşmasında davalı taraf bakımından devlet mahkemelerine de gidebilme imkanının saklı tutulmasının da ,aynı uyuşmazlık için hem tahkim hem mahkemeye gitme yolunun mümkün olmaması, tahkim anlaşmasını geçersiz hale getirdiğini vurgulamıştır.[10]
Son olarak tahkim anlaşmalarının geçerliliği bakımından önem arz eden bir diğer husus, özellikle de tarafların uyuşmazlık bakımından kurumsal tahkim yoluna başvurmaları halinde, seçilen tahkim mahkemesinin, tahkim prosedürünü yürütecek olan hakemlerin mevcut olmasıdır. Tahkim prosedürünü yürütmek üzere görevlendirilen kurumların veya kişilerin hukuken veya fiilen mevcut olmamaları halinde de tahkim anlaşmasının bir geçerliliği kalmayacaktır. Milletlerarası tahkim hukukunda bu tarz tahkim anlaşmalarına ise patolojik tahkim anlaşmaları denilmektedir. Fakat patolojik tahkim anlaşmalarında yer alan ve ilk bakışta tahkimin işleyişine imkan vermeyecek olan ifadeler, taraf beyanlarının objektif yoruma tabi tutulması ve tarafların gerçek iradelerinin ortaya konması yoluyla ayakta tutulabilecekse bu durumda tahkim anlaşmasının geçerli bir şekilde kurulduğundan söz edilebilecektir. Buradaki mesele temelde bir sözleşme maddesinin yorumu meselesidir. Örnek vermek gerekirse tarafların sözleşmelerinde, “Sözleşmeden doğan tüm ihtilaflar Paris Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Divanı tarafından Paris’te çözümlenecektir.” şeklinde bir düzenlemeye yer vermeleri halinde taraf iradelerinin aslında merkezi Paris’te bulunan Milletlerarası Ticaret Odası Tahkim Mahkemesi tarafından uyuşmazlığın çözümüne yönelik olduğu söylenebilecektir.[11]
Kaynaklar:
[1] Öğretide de gerek müstakil olarak yapılan gerekse de sözleşmenin içerisinde münferit bir kloz olarak yer alan tahkim anlaşması benzer biçimde tanımlanmıştır. Dolayısıyla kanunun, tahkim anlaşmasının tanımı noktasında alandaki akademik bakış açısı ve birikim ile paralellik gösterdiği söylenebilir. Bkz. Çelikel/Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul,2016,734 vd. ayrıca bkz. Nomer E., Devletler Hususi Hukuku, İstanbul,2013, 530 vd.
[2] Daha fazla bilgi için bkz. Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul,2014,144 vd.
[3] Tahkim yargılamasında taraf iradelerinin önemine ilişkin olarak bkz. Prof. Dr. H. Ercüment Erdem, Newsletter 2015, İstanbul, 2016, 166 vd.
[4] Bkz. UNCITRAL Arbitration Rules, Article 23 ayrıca ICC Arbitration Rules, Article 6
[5] Prof. Dr. Cemal Şanlı, Uluslararası Ticari Akitlerin Hazırlanması ve Uyuşmazlıkların Çözüm Yolları, İstanbul, 2016, 326 vd.
[6]Yargıtay 19. HD, ilk derece mahkemesi tarafından tahkim itirazının kabul edilerek görevsizlik kararının verildiği uyuşmazlık konusu bir olayda, tahkim anlaşmasının geçerliliğini inceleme konusu yapmıştır. Bkz. Yargıtay 19. HD, E.2003/2654, K.2004/2603 sayılı ve 11.3.2004 tarihli kararı(YKD, 2005/3, s.394 vd.) Aksi ve MTK m.5’i eleştiren görüş için bkz. Esen E., “Uluslararası Tahkime Tabi Bir Uyuşmazlığın Devlet Mahkemelerine Götürülmesi Halinde Tahkim Anlaşmasının Geçerliliğine İlişkin İtirazların İncelenmesi ve Kompetenz-Kompetenz Prensibi”, Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011/1, Atâ Sakmar Armağanı, 355 vd.
[7] UNCITRAL tarafından hazırlanan Tahkim Kuralları kapsamında da Kompetenz-Kompetenz prensibi benimsenmiştir. Bkz. UNCITRAL Arbitration Rules, Article 23 ayrıca bkz. ICC Arbitration Rules, Article 6
[8] Kompetenz-Kompetenz prensibi hakkında bkz. Çelikel/Erdem, Milletlerarası Özel Hukuk, İstanbul,2016,755 vd. ayrıca bkz. Mauro Rubino-Sammartano, International Arbitration Law, Bölüm 23.7 vd.
[9] Esen E., “Taraflardan Sadece Birine Tahkime Müracaat Hakkı Tanıyan Tahkim Anlaşmalarının ve Özellikle Kıyı Emniyeti Genel Müdürlüğü’nün Kurtarma Yardım Sözleşmesi’nde Yer Alan Tahkim Şartının Geçerliliği”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Temmuz 2010, Yıl:9, C:9, S:2, 145 vd.
[10] Yargıtay 11. H.D., E.2009/3257, K.2011/1675, 15.02.2011 tarihli karar.
[11] Cemal Şanlı,Milletlerarası Hukuk
