AKİF ERDEM
Latince bir hukuk terimi olarak “opinio iuris sive necessitatis (kısaca; opinio iuris)” ifadesiyle formüle edilen bu kavramın sözlük anlamı “hukuk veya gereklilik düşüncesi” dir[1]. Günümüz modern uluslararası kamu hukuku sistemi içerisinde bu kavram, teamül (custom, coutume) kurallarının oluşturulması usulünde karşımıza çıkmaktadır. Teamül kurallarının oluşumu gibi çatı bir faaliyetin alt unsurlarından olması hasebiyle öncelikle terimin uluslararası hukuk sistemi içerisindeki konumunu irdelemek elzem gözükmektedir. Bu minvalde Birleşmiş Milletler’in asli yargı organı olan Uluslararası Adalet Divanı’nın[2] statüsünde belirtilen uluslararası hukukun kaynaklarına değinmek gerekir.
Statü’de, uluslararası hukuk konularının ele alınmasında kendisine başvurulacak kaynaklar asıl ve yardımcı kaynaklar ayrımına tabi tutulmuştur[3]. Buna göre asıl kaynaklar; uluslararası konvansiyonlar, uluslararası teamül (yapılageliş) kuralları, uygar devletlerce tanınmış hukuk genel ilkeleri şeklinde iken yardımcı kaynaklar; mahkeme kararları ile doktrinde yer edinmiş görüşlerdir[4]. Bu ayrım zaman zaman eleştirilse de ayrım çerçevesinde asıl kaynaklara bağlayıcılık atfedilirken yardımcı kaynakların asıl kaynakların içeriğinin belirlenmesi noktasında önemli olduğu belirtilmektedir[5]. Konumuzla ilgili olarak teamül kurallarına değinmek gerekir.
Asıl kaynaklardan olan teamül kuralları açısından statüde, “hukuk olarak kabul edilen genel uygulama” ek açıklaması yapılmaktadır[6]. Bu açıklamadan yola çıkarak teamül kurallarının a) yeknesaklaşmış ve süregelen devlet uygulaması, b) “opinio iuris”; yani bu yeknesaklaşmış ve süregelen uygulamanın uluslararası hukuk çerçevesinde zorunlu olduğu inancı, şeklinde iki temel bileşenden teşekkül ettiği kabul edilir[7]. Bu bileşenlere sırasıyla “maddi unsur” ve “manevi unsur” da denilmektedir. Görüldüğü gibi pratik değeri konusunda “opinio iuris”, tek başına değil, devlet uygulamasıyla birlikte teamül kurallarının oluşumu noktasındaki “sine qua non (olmazsa olmaz)” özelliği sebebiyle önem arz etmektedir. Statü’nün ifadesi yanında Uluslararası Adalet Divanı’nın, çeşitli yargılamalarında konu ile ilgili yaptığı değerlendirmeler hem opinio iuris teriminin anlaşılması hem de sine qua non özelliğinin vurgulanması açısından yol gösterici olmaktadır. Bu neviden olarak Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları’na ilişkin yargılamasında Divan şu ifadeleri kullanmıştır:
“Devletin eylemlerinin sadece yerleşik uygulamalarla örtüşmesi yeterli değildir. Bu eylemlerin bunun yanında, bahsedilen yerleşik uygulamaların icrasının bir hukuk kuralı tarafından zorunlu kılındığı yönündeki inancın varlığına kanıt oluşturacak şekilde yerine getirilmiş olması gerekir. Böyle bir inancın gerekliliği, yani subjektif unsurun varlığı, opinio iuris sive necessitatis nosyonunun özünde saklıdır. Bu sebeple ilgili devletler bir hukuki yükümlülüğe uygun davrandıkları hissinde olmalıdırlar. Eylemlerin alışılagelmiş olması veya yerine getirilme sıklığı başlı başına yeterli değildir. Birçok uluslararası eylem vardır ki, protokol veya merasim konularında olduğu gibi, neredeyse istisnasız bir uygulama alanına sahiptir; fakat bir hukuki yükümlülük düşüncesiyle değil; nezaket, elverişlilik veya gelenek-görenek düşüncesiyle yerine getirilmektedir[8].”
Divan’ın içtihadında, devletlerin belirli bir uygulama içerisine yine belirli bir hukuki yükümlülük gereği girdikleri hissinde olmaları opinio iuris’in özünde yer alan bir unsur sayılmış ve yükümlülüğün “hukuki” niteliği ön plana çıkarılmıştır. Genel kanı devlet uygulamasının bir hukuki yükümlülük gereği belirli bir kalıba bürünmesi iken, devleti belirli bir şekilde hareket etmeye iten şeyin “hukuki” betimlemesinden bağımsız olarak sadece bir “yükümlülük” olduğu savı ise Lauterpacht tarafından savunulmuştur[9]. Benzer şekilde Yargıç Tanaka, Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları’na yönelik muhalefet şerhinde opinio iurisi tespit etmenin tek yolu olarak bir teamül kuralının varlığı ve uluslararası toplum içerisinde bu kuralın gerekliliğinin hissedilmesini göstermiş, devlet uygulamasındaki sübjektif etmenlerde kanıt aramayı reddetmiştir[10]. Bu yaklaşımın “hukuk düşüncesi (opinio iuris)” yerine daha çok “gereklilik düşüncesi (opinione necessitatis)” temelli olduğu gözlenmektedir[11]. Kelsen de devletlerin, teamülleri uygulamada hukuki olmayan bir normun zorlayıcı etkisi altında hareket ettiklerini, bu normun bir ahlak, hakkaniyet veya adalet düşüncesi olabileceğini belirtmiş ve daha sonra normun herhangi başka çeşit bir norm da olabileceğini eklemiştir. Bu çerçevede Kelsen’in opinio iuris düşüncesinin, Gény’nin opinio iurisi açıklarken kullandığı hukuki uygulama ile sosyal uygulamayı ayırt etme fonksiyonundan farklı bir noktada olduğu söylenebilir[12]. Velhasıl, genel eğilimin bunun zıttı yönde olduğunu Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları ile birlikte Uluslararası Adalet Divanı’nın diğer içtihatlarında da görmekteyiz. Sığınma Hakkı Davası’nda Mahkeme, bir ülkenin, büyükelçiliğine sığınan kişilere “sığınma hakkı” verme yetkisi olduğu ve büyükelçiliğin bulunduğu ülkenin buna saygı göstermesi gerektiği iddiasının içeriğinin hem yeknesaklaşmış ve süregelen bir uygulamanın bulunmaması hem de bu yönde davranmanın hukuki bir inanca dayanmaması, devletlerin, sığınma hakkı konusundaki uygulamalarını siyasi güdülerle belirlemeleri gerekçeleriyle, teamüli nitelik kazanmadığını ifade etmiştir[13]. Nikaragua Davası’nda da Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları’na ilişkin yukarıda tırnak içerisindeki kısma atıfta bulunarak aynı tutumunu sürdürmüştür[14].
Umumi iradeyi yücelten, ihtiyaç düşüncesini ön plana çıkartan veya yükümlülük düşüncesini hukuki nitelemesinden ari şekilde kullanan ve böylece teamüli kuralların oluşumunu ve opinio iurisin doğasını açıklamaya çalışan yaklaşımların ötesinde yukarıdaki içtihatlarda kendisine yer bulmuş olan ve günümüz “opinio iuris” algısını daha iyi yansıtan “hukuk düşüncesi” ifadesi, G. Puchta tarafından ilk defa devlet uygulamasının dayanağının “toplumun hukuki vicdanı (adalet düşüncesi)” olması gerektiği şeklinde tarihçi ekol bünyesinde ifade edildikten sonra[15], günümüzde özetle; devletlerin, uygulamalarını mevcut bir “hukuki norma” dayandırma ve uydurma zorunluluğu altında oldukları yönünde sahip oldukları inanç[16] şeklinde tanımlanmaktadır. Opinio iuris unsurunun önemi de yine özetle, yokluğunda teamül kuralının da vücut bulamayacağının Divan tarafından kesin surette vurgulanması[17] ve böylece teamül hukukunun sine qua non (olmazsa olmaz) iki unsurundan birisi statüsüne sahip olmasıdır.
DİPNOTLAR
[1] THIRLWAY, The Sources of Internation Law; in International Law, Edited by Evans (Malcolm D.), sf. 122, “The two-element theory”; DAILLIER, FORTEAU, PELLET, Droit International Public, sf. 361, “L’élément Psychologique”
[2] BM Şartı, Madde 92
[3]PAZARCI, Uluslararası Hukuk, sf. 36-37
[4] Uluslararası Adalet Divanı Statüsü, Madde 38/1
[5] SHAW, International Law, sf. 71
[6] Madde 38/1.b
[7] Openheim’s International Law, Oxford Publishing, sf. 27
[8] Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları, UAD, Rep (1969), sf. 44. Aynı davada, bir teamül kuralının oluşması için devlet uygulamasına eklenmesi gereken sübjektif unsura yönelik diğer bir analiz olarak ayrıca bkz. sf. 43; “…devlet uygulaması… bir hukuk kuralı veya hukuki yükümlülüğün dahlinin tanındığını gösterecek şekilde ortaya çıkmalıdır.”
[9] LAUTERPACHT, International Law-General Works, sf. 63, 64, 65; Yazar bu hususta mevzu bahis yükümlülüğün komşuluk, makul olma veya uyum sağlama gibi etmenlerden de doğabileceğini ifade etmektedir. a.g.e. sf. 64
[10] Kuzey Denizi Kıta Sahanlığı Davaları, UAD, Rep (1969), sf. 176
[11] Dupuy; doktrinin, teamülün oluşması konusunda “iradeci (volontariste)” ve “nesnelci (objectiviste)” yaklaşımlar olmak üzere iki ayrı temel üzerinden konuya yaklaştığını belirtmektedir. Buna göre iradeci yaklaşımda “umumi iradeye” vurgu yapılırken nesnelci yaklaşım “sosyal bir ihtiyaç” kavramından yola çıkmaktadır; DUPUY, sf. 346, 347
[12] D’AMATO, The Conception of Custom in International Law, sf. 67; KELSEN, General Theory of Law and State, sf. 114
[13] Sığınma Hakkı Davası, UAD Rep, 1950, pp.266, sf. 277
[14] Nikaragua Davası, 1986, UAD Rep, pp 108-9, sf. 76
[15] WOLFKE, Custom in Present International Law, sf. 52
[16] BARRAINE, Dictionnaire de Droit de A. Perraud-Charmantier, sf. 214
[17] The Statute of the International Court of Justice, A Commentary, Oxford Publishing, sf. 753
KAYNAKÇA
BARRAINE, Raymond, Dictionnaire de Droit de A. Perraud-Charmantier, 3. Bası, sf. 214
DAILLIER,Patrick – FORTEAU,Mathias – PELLET,Alain, Droit International Public, Lextenso éditions, 8. Baskı, sf. 361
D’AMATO, Anthony A., The Conception of Custom in International Law, Cornell University Press, 1971, sf. 67
DUPUY, Pierre-Marie, Droit International Public, 9. Bası, 2008, sf. 346, 347
LAUTERPACHT, Hersch, International Law-General Works, Cambridge University Press, 1970 (2009 dijital basım versiyonu), sf. 63, 64, 65; a.g.e. sf. 64
KELSEN, General Theory of Law and State, 1945, sf. 114
Openheim’s International Law, Oxford Publishing, 9. Bası, 1996, sf. 27
PAZARCI, Hüseyin, Uluslararası Hukuk, Ankara, 2011, 10. Bası, sf. 36-37
SHAW, Malcolm N., International Law, Cambridge University Press, 6. Bası, 2008, sf. 71
The Statute of the International Court of Justice, A Commentary, Oxford Publishing, 1. Bası, 2006, sf. 753
WOLFKE, Karol, Custom in Present International Law, 1964, sf. 52
